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论我国股东代表诉讼制度之完善

中国法院网 2016-09-22 09:14:00

提要：股东代表诉讼制度是19世纪初英美国家首先在衡平法上创设，目的是为了以一种程序保障机制保障公司中小股东的合法利益免受把持公司机关的人员的间接损害。2005年10月27日十届全国人大常委会十八次会议修订通过的《中华人民共和国公司法》，自2006年1月1日起开始施行，第一次以法律形式正式在我国确立了股东代表诉讼制度。随即最高人民法院审判委员会于2006年3月27日讨论通过了关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一），2006年4月28日法释[2006]3号公布，自2006年5月9日起实行。

本文从《公司法》第一百五十二条出发，从诉讼程序的视角以及公司利益平衡的角度，考察我国确立的股东代表诉讼制度尚存在以下不足：原告资格的限制；被告范围的“他人”所指的不明；公司如何定位；前置程序不完备；诉讼费用担保制度与赔偿制度、管辖、诉讼时效、诉讼费用与既判力等的缺失；法院的司法审查的限度等问题均不够完善。笔者认为制度上的不完善将会导致中小股东有效保护自己利益的困难，影响设立该制度的初衷。文章在借鉴比较各国及地区立法基础上，在程序法范围内，拟就如何完善我国股东代表诉讼制度进行论述并提供若干司法建议。

一、股东代表诉讼制度的概述

（一）股东代表诉讼的概念

股东代表诉讼是指当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益提起的诉讼。一般说来，英美法系国家称为“派生诉讼”，而大陆法系国家和地区称为“代表诉讼”“代位诉讼”。其称谓不同在于两者的侧重点不同，前者着眼于原告股东的诉权派生于公司，是代表公司对公司所遭受的损害提起诉讼的角度考虑；后者着眼于原告股东是代表着与其具有相同地位的所有股东而提起诉讼的角度考虑。

（二）股东代表诉讼的特征

股东代表诉讼与股东直接诉讼相比较具有如下特征：

1．股东代表诉讼救济的是公司权益，股东直接诉讼救济的是股东自身的权益。

2．股东代表诉讼原告是具备一定法定资格的股东，股东直接诉讼原告股东无特别资格限制，只要是公司股东即可。

3．股东代表诉讼的前提是公司拒绝或怠于诉讼时，股东代表公司进行诉讼，股东直接诉讼是股东代表自己直接诉讼。

4．股东代表诉讼的提起要经法定前置程序，股东直接诉讼无需经过特别程序。

5．股东代表诉讼的利益归属于公司所有，股东直接诉讼的利益归于股东个人。

6.股东代表诉讼的既判力及于公司和全体股东，股东直接诉讼的既判力仅及于股东个人。

二、我国股东代表诉讼制度的立法司法状况及评析

（一）《公司法》第一百五十二条之分析

2005年10月27日我国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，自2006年1月1日起开始施行。第一次以法律形式正式在我国明确确立了股东代表诉讼制度，以一种程序保障机制给予了公司中小股东通过司法途径保护自己利益的机会。

《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

笔者理解《公司法》第一百五十二条至少包含了以下内容：（1）股东代表诉讼的原告范围限为股东。股东资格限制条件分二种情况：一是有限责任公司的股东无条件限制；一是股份有限公司的股东需具有连续180日以上持股时间和股东单独或合计持有公司1％以上股份的持股比例的限制。（2）股东代表诉讼的被告范围为董事、监事、高级管理人员、他人。（3）股东代表诉讼的客体范围为侵害公司利益的行为。（4）股东代表诉讼的前置程序及前置程序的免除条件。前置程序是：(ⅰ)原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，如果是监事侵害公司权益，则向董事会或董事提出上述请求；(ⅱ)监事会、监事或者董事会、执行董事收到原告股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。必须符合上述两个条件股东方可提起股东代表诉讼。前置程序的免除条件：一是情况紧急，二是不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。只要具备其中之一即可。

同时笔者认为《公司法》第一百五十二条仍然存在许多不足之处：（1）原告股东资格限制的不足。首先没有排除不当股东,其次股份有限公司持股比例和持股时间限制不当。（2）被告范围较为宽泛，“他人”所指不明。（3）对象范围即可诉行为范围不够具体。（4）前置程序不完备，没有“不予答复”和“已予以书面答复”情形的处理。（5）公司地位不明。（6）没有明确诉讼利益的归属。（7）没有诉讼费用担保和损害赔偿制度。（8）管辖、诉讼时效、既判力的缺失。（9）诉讼中止、和解、驳回的处理未作规定。（10）其它股东参与诉讼的条件。（11）股东代表诉讼与直接诉讼的合并问题。

（三）2003年《征求意见稿》的评析

最高人民法院在2003年11月5日公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》，关于股东代表诉讼制度的若干建议为修改后的《公司法》采用，但尚有部分建议未予采纳，笔者简述如下：第四十三条建议将公司规定为必须参加诉讼的第三人，法院应通知公司作为第三人参加诉讼。第四十五条建议前置程序的免除条件为：1.有关财产即将被转移；2.有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况。第四十七条建议诉讼费用担保制度，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，可申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。同时还建议赋予公司其它股东的诉讼参与权；其它股东可以与原告股东相同的理由参与诉讼；原告股东胜诉时，法院应判决公司补偿原告股东因参加诉讼而支出的合理费用；原告股东败诉时，法院应判令原告承担被告因参加诉讼而发生的合理费用。同时建议合理费用包括两部分：一部分是民事诉讼法规定的由败诉方承担的法定诉讼费用，如案件受理费、鉴定费等；另一部分是诉讼过程中因参加诉讼发生的合理的诉讼费用，如律师代理费、交通费等。

笔者认为，上述建议虽然未被修改后的《公司法》所采用,但相对系统,可操作性强且与《公司法》并不抵触，一定程度上弥补了现行公司法关于股东代表诉讼制度设立的不足，在司法实务中如遇到相关情形时可以继续参考，也可作为进一步完善我国股东代表诉讼制度的参考。

三、世界各国（地区）股东代表诉讼制度的借鉴比较

（一）当事人

1．股东代表诉讼的原告

各国和地区均规定公司股东可为股东代表诉讼的原告，但一般有条件限制。（1）美国采用“当时拥有规则”和 “纯洁的手”及“善意”要件，即原告股东必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时就为公司股东，且曾参加、批准或默许所诉不正当行为的股东不能提起代表诉讼，对不正当行为的发生负有疏忽责任的股东亦不能提起代表诉讼。依照善意原则，恶意诉讼将被法院驳回。美国对原告股东持有股份的比例没有最低要求。（2）加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定，另外还允许公司债权人及其他被法庭裁量为“适当的人”均可为股东代表诉讼的原告。英国和澳大利亚规定原告必须为公司股东名簿上记载的股东。（3）德国、日本和我国台湾地区规定，原告持股期限必须达到法定期限，德国为3个月以上；日本为6个月以上，但公司成立未满6个月，则只要在公司成立后持续持有公司股份者就可以提起诉讼。台湾地区为持续1年以上。大陆法系国家和地区一般要求原告股东有持股比例限制，但都有降低和取消的趋势。

2．股东代表诉讼的被告

各国与地区主要有二种立法方式：一为自由式。以美国为代表，法律不对被告的范围加以限制，诉讼对象可以是侵害公司利益的所有人，既包括公司的大股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司外的第三人。另一为限制式。以日本为代表，将诉讼对象限定为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。我国台湾地区仅规定为公司董事。

3．公司在诉讼中的地位

（1）英美国家公司在诉讼中居于双重地位。它是作为“名义上的被告”参加诉讼的；但该公司又是诉讼中“真正原告”。（2）日本学界存在三种观点:一种认为公司参加诉讼属于从参加；第二种认为公司参加诉讼属于共同诉讼的当事人参加；第三种认为公司参加诉讼属共同诉讼的补助参加。即股东或者公司可以参加前款的诉讼；但是不适当地拖延诉讼或显著加重法院负担时除外；原告股东在提起诉讼后，应当及时向公司告知该诉讼。（3）我国台湾地区公司法中没有明确的规定。

4．其他股东的地位

美国由法院对原告股东是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股东的利益进行审查，决定是否允许其他股东参加诉讼。当申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的，是不准许参加诉讼的。日本规定其他股东可以参加诉讼，但因参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时不予允许。

（二）前置程序

（1）美国确立“竭尽公司内部救济原则”。《模范公司法》第7.42条规定：“股东在满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序:①已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；②自发出书面请求后经过90日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害。”英国也确立了类似的规定。（2）我国台湾地区公司法第214条规定：适格股东得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起30天内不提起诉讼，适格股东得为公司利益提起诉讼。日本商法作了相似的规定，另外第263条第3项规定：“因经过前项所规定之期间而导致公司无法回复损害之虞者，股东得直接提起前项之诉讼，不受前二项所规定期间之限制。”

（三）诉讼费用的担保

（1）美国《示范公司法》在1982年取消了诉讼费用担保制度。但加利福尼亚州公司法规定：法院责令原告提供担保，仅适用于两种情形，一是派生诉讼不存在使公司或其他股东受益的合理可能性；二是派生诉讼的被告根本没有参与被指控的行为。（2）日本规定被告在证明股东提起诉讼系出于恶意时可以请求法院命令原告股东提供担保。如何认定“恶意”，日本学界有二种观点：一种认为“恶意”是指原告不仅知道其起诉行为有害于被告，而且具有明显的有意损害被告的意思。被称为“害意说”，属于少数说。另一种认为：“恶意”为原告明知不存在侵害公司利益的行为而提起诉讼。被称为“知情说”。对“恶意”的举证，“害意说”认为应该对原告股东的加害意图进行举证；“知情说”认为应该对原告股东知道被告没有责任进行举证。日本法院对“恶意”的认定也存在不同的看法：名古屋法院站在“害意说”的立场，认为如果被告不能证明原告的请求没有理由以及原告有不法不当之目的，就不能命令原告提供担保。原告提供担保的范围不包含原告的“过失诉讼”。而与此相反，东京地方法院认为，只要被告举证证明原告的起诉属于不当诉讼，或原告有不法不当的目的，就可以命令原告提供担保。原告提供担保的范围包含原告的“过失诉讼”。即只要被告能证明以下情形存在，就可以要求原告提供担保：①原告的主张本身有失当的地方；②原告有充分的理由可以预测到其举证的可能性很低；③被告的抗辩成立的可能性很大等。日本学界称之为“蛇之目基准”，其后的判例基本上采用了这一基准。（3）我国台湾地区公司法规定法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相应之担保。

（四）诉讼的中止、和解、撤回与驳回

美国规定可以中止诉讼，其他国家未见具体规定。各国法对股东代表诉讼和解的态度不同：美国《模范公司法》规定在派生诉讼中，未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股东，并举行专门的听证程序，由具有利害关系的股东陈述意见，原告股东不得撤诉或与被告达成和解。日本有肯定说、否定说、限制肯定说及修正限制肯定说。多数学者肯定修正限制肯定说，认为必须要经过法院审查和解协议是否对其他股东的利益有所损害，然后决定是否允许和解。美国允许法院在特定条件下根据公司董事会、委员会或者股东大会的请求，驳回股东代表诉讼。日本和我国台湾地区均没有规定。

（五）诉讼费用的补偿及损害赔偿制度

各国普遍规定原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用，被告胜诉时，诉讼费用则由败诉股东承担。我国台湾地区未明确胜诉股东对公司的求偿权。各国对败诉股东是否应当承担被告和公司因诉讼而受到的损失看法不同：美国一些州规定，当原告提供了诉讼费用担保时，公司可以从中受偿，没有提供担保时，则由公司自己承担，且有可能承担被告的费用。日本规定如果败诉股东没有恶意，对公司不负损害赔偿责任。我国台湾地区规定败诉股东对被诉之董事因诉讼所受之损害负赔偿责任。

（六）股东代表诉讼的既判力

所谓既判力，是指法院关于案件的终审判决对双方当事人及其继受者具有绝对约束力，禁止就同一请求或诉因再行起诉。各国公司法对此没有具体规定。

（七）股东代表诉讼中的其他程序性问题

1.管辖法院美国规定任何股东均可向公司本来可以对同一被告提起诉讼的法院起诉。日本规定由总公司所在地的地方法院专属管辖。

2.诉讼费用美国和我国台湾地区对其未作明确规定。日本统一为8200日元。

3.原告诉讼请求之合并美国传统判例法认为股东不得将直接诉讼与代表诉讼合并在一起，后来美国法院对此采取较为自由放任的态度，有些州的成文法甚至明确允许诉讼请求的自由合并。英国法院一直不允许派生诉讼与直接的合并，后来有学者赞同如果二个诉讼皆起因于同一行为可以合并审理，但原告只能就其直接遭受的损害寻求救济。

四、我国股东代表诉讼制度完善之思考

（一）原告股东资格的限制

笔者认为，我国《公司法》第一百五十二条对股份有限公司的原告股东持股时间和持股比例的的限制规定是不适当的。理由如下：该限制会造成许多中小股东因不能达到条件而无法提起诉讼，与设置该制度保护中小股东权益的本意相违背。鉴于股份有限公司股本大小差异可能甚大，所以要求股份有限公司原告股东持股比例不少于1％的标准，实际上造成了股东利益的不平等保护，因此笔者认为股份有限公司原告股东资格以持股数额作为限制标准更为合理，至于数额的确定可由各省据当地中小股东平均持股数额为度规定。另外由于股份有限公司尤其是上市公司的流通股股东购买股票的目的主要是为了从股市买卖差价中获利，所以他们持股的期间通常不会太长。规定过长的持股期限，实际上将把大部分股东排除在原告范围之外，因此笔者主张采用当时持有股份原则，因为当时股份持有原则利于平等保护股东诉权，利于防止滥诉，利于防止原告股东与他人串通损害公司利益等情况的发生。但该原则同时也限制了侵害公司利益行为发生之后的那些不以提起投机诉讼为目的而购买或受让股份的股东的正当权利，因此建议最高人民法院对此制度作出司法解释时宜作以下例外规定：第一，赋予在侵害公司利益行为发生之后、被公开披露或被告知之前不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让股份的股东以股东代表诉讼提起权。第二，赋予自然人股东死亡、法人股东终止后其合法继承人以股东代表诉讼提起权。第三，赋予因控股公司的董事或他人的恶意而使丧失股东资格的原股东以股东代表诉讼提起权。另外必须有持股时间的例外规定，如公司本身成立不满规定的持股期限的，可以规定自公司成立之时即持有公司股份的即可。原告股东应当是善意股东，起诉的股东曾参加、批准或默许所诉不正当行为的股东以及对不正当行为的发生负有疏忽责任的股东不能提起股东代表诉讼，恶意诉讼将被法院驳回。诉讼过程中，如果原告股东丧失了股东资格，应裁定终结案件诉讼，但他人恶意使该股东丧失股东资格的除外。

（二）被告范围

笔者赞同美国自由式规定，即不对被告的范围加以限制，诉讼对象可以是侵害公司利益的所有人。《公司法》第一百五十二条关于“他人”的范围，笔者认为应当包含公司的控股股东、其他股东、实际控制人、发起人、清算人及其成员和公司的债权人、行政机关等。

（三）对象范围

笔者观点，基于股东与公司治理机关的委托经营关系，股东可以就公司治理机关的违约行为予以追究，该违约行为即治理机关及其成员违反对公司应尽的善良管理人的注意义务、忠诚义务所产生的所有行为。所以凡是公司自身得行使诉权的事由，股东均可提起股东代表诉讼。

（四）前置程序

笔者认为前置程序欠缺“情况紧急”的情形，可以参考《征求意见稿》第四十五的建议。同时原告股东向公司提出的书面请求中应当载明原告股东欲提起股东代表诉讼的诉讼请求、主要事实和理由。当公司治理机关审查完股东提出的请求事项后，其应当用书面形式将不起诉的决定及其理由书面通知原告股东。原告股东对该决定不服的，可以起诉要求法院确定决定的效力。法院应当对决定参与人员的独立性、公正性以及决定本身是否合理、是否符合公司的最佳利益进行审查判断，审查的结果或者是认定有效或者是认定无效。在认定无效或者公司不予答复的情况下，原告股东才能提起代表诉讼。另外笔者认为在适当的时机在我国监事会中建立独立诉讼委员会制度，对前置程序作用的发挥更加具有实际意义。

（五）公司的地位

笔者认为：公司是诉权实质意义上的享有者，随时可以加入诉讼，胜诉权益也属于公司，所以公司并不符合无独立请求权第三人的构成要件。日本的做法可以借鉴，即公司并不当然地成为股东代表诉讼的当事人，但为防止原告股东诉讼行为不当，法律应为公司提供直接参加诉讼的途径；若公司参加诉讼，应作为共同诉讼的原告，或至少是有独立请求权的第三人。《征求意见稿》第四十三条建议将公司规定为必须参加诉讼的第三人，亦有不妥之处，应当尊重公司意思自治与法院案件审理的需要规定公司可以参加也可以不参加诉讼，但法院认为必须参加的除外，如果参加，应当作为有独立请求权的第三人于原告一侧参加诉讼。

（六）诉讼利益的归属

股东代表诉讼是为了公司利益提起的诉讼，其利益当然归属于公司。原告股东是否有优先受偿权，笔者认为因为已经有诉讼费用担保和补偿制度作为保障，原告股东与其他股东应当平等分配，无优先受偿权，但是如果公司已经破产或者解散，对外债务已经偿还完毕，那么胜诉利益的归属可以由法院直接按持股比例分配给当时的股东。另外如果被告本人是公司股东，其在支付给公司的赔偿额所享有的利益，在涉及内部分配时，可以其过错原因不予分配，由法院直接按持股比例分配给当时的股东。

（七）诉讼费用担保

笔者认为，设立诉讼费用担保制度来抑止或者惩罚恶意诉讼是必要的。我国台湾地区规定被告无需证明原告有否恶意或其他事实即可提出申请要求原告提供担保，这对于保护股东代表诉讼权的正当行使十分不利。日本将是否提供担保由法院来判断的作法值得借鉴，判断的标准是被告举证证明原告股东具有诉讼恶意，否则原告不承担诉讼费用担保义务。《征求意见稿》建议，被告在答辩期内提供证据证明原告股东存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保，人民法院应当允许，担保数额相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。笔者对此赞同并认为担保数额应当包括被告和公司为诉讼所可能受到的损失。

（八）既判力

一般说来，终局生效判决对诉讼的实体问题具有既判力，对公司和所有股东皆有约束力。经法院批准的和解协议也具有同样的法律效力。但对程序问题的裁决并不具有绝对的既判力，在撤诉或者因股东不具备原告资格、未按照法院的要求提供诉讼费用担保费用等被驳回情形下，不影响其他股东依法再行起诉。

（九）诉讼费用的补偿与损害赔偿制度

笔者认为，因股东代表诉讼的被告未必有足够的能力使得原告股东获得足额的赔偿，胜诉股东则面临自己承担诉讼费用损失的风险，由于胜诉利益归于公司，那么公司将成为代表诉讼胜诉的单纯受益者，公司与原告股东二者间的利益和风险承担显然处于不均衡状态，故应当赋予胜诉股东从公司取得补偿的权利，以平衡二者间的利益。补偿的合理范围应当包括二部分：一是法定诉讼费用，如案件受理费、鉴定费；二是其他诉讼费用，包括律师代理费、交通费等。被告胜诉时，诉讼费用则应当由原告股东自己承担。因为公司原来既不愿意提起诉讼，又未能在诉讼中获益，且可能还为诉讼花费了一些无谓的时间和精力财物，要求公司承担原告股东败诉的诉讼费用是没有法理根据的。而且诉讼费用由败诉股东承担，加强了原告股东提起代表诉讼的谨慎性，有利于防止滥诉。同时公司和被告因诉讼受到的合理损失，有权请求败诉股东赔偿。理由在于：法律应当公平地维护当事人的合法权益，民事权利的处分应当尊重当事人意思自治原则。法律在赋予中小股东维护其合法权益的同时，不能对法律的公正公平性进行歪斜，建立原告股东对公司与被告的赔偿责任制度是防止股东代表诉讼滥诉的最有效的手段。

（十）管辖

笔者认为，股东代表诉讼的管辖可在特别法中作特别规定，并根据特别法优于一般法的原则，优先适用。由于股东代表诉讼的被告既包括公司内部成员又包括公司外单位或债权人，针对被告为公司债权人来讲，公司所在地的专属管辖对其是不公平的；而如果被告为公司内部成员，为了方便诉讼，可以由公司所在地的法院管辖。

(十一)案由和诉讼时效

笔者认为：因为股东代表诉讼包含二个法律关系：一是原告股东是否具有股东代表诉讼的提起权，二是侵权人是否侵害了公司的权益。所以法院要审查二个法律关系的纠纷，按照任何一个特性都不能全面体现该类诉讼的特点，所以直接将股东代表诉讼纠纷确定为案由是可取的。关于股东代表诉讼的诉讼时效，可以根据上述股东代表诉讼的第二个法律关系的特性进行确定，如果属于民事诉讼，可以据不同的情况分别适用我国《民法通则》或者行政诉讼法或者海商事等特别法的相应规定。

（十二）诉讼费用

笔者认为以非财产诉讼案件收取诉讼费用不妥。因为同样的给付之诉，只因公司怠于诉讼，就可按定额收取较少的诉讼费用，显然违背了公平原则。这样会造成公司为规避承担大额诉讼费的风险而故意怠于行使诉权，进而鼓动股东起诉的情况。另外被告即使败诉，也因此可节省大笔诉讼费。这样的收费安排显然不够公平合理。如果原告股东预交诉讼费用确有困难的，可以根据我国《民事诉讼法》关于诉讼费用的减缓免规定予以救济。

（十三）股东代表诉讼中的反诉

笔者认为：反诉中蕴含的利益冲突仍在本诉的原被告之间展开。如果允许股东代表诉讼的被告对原告提起反诉，则反诉中的利益冲突是在本诉被告与原告股东之间展开，而本诉的利益冲突是在本诉被告与原告股东所在公司之间展开的。而且公司为实质上的原告且是最终直接受益者。被告对原告股东提起反诉，原告股东是没有能力抵御此诉讼的，原告股东既没有相关的针对反诉的抗辩资料也没有承受因反诉败诉而招致的赔偿责任的能力；况且由原告股东承受应当由公司承担的责任是不符合公平原则或权利义务对等原则的。因此股东代表诉讼中反诉问题不能成立，可以另案对公司提起直接诉讼。

（十四）诉讼请求的合并

笔者认为：因为原告诉讼请求的事实与理由已经向公司履行了前置请求程序且公司拒绝诉讼或处理，所以针对同一事实的诉请追加没有必要再向公司履行一次前置程序，从维护公司利益，鼓励股东监督公司经营活动的角度着眼，应当允许合并。但原告股东应当及时通知公司，公司转变态度可以申请中止诉讼而进行调查处理，当然是否允许应当由法院决定，或转为由公司提起的直接诉讼。如果原告股东追加的是与自身直接利益相关的诉讼请求，因是同一事实引起的损失，可以合并审理，但原告股东仅能就其本人直接遭受的损害诉讼，且此部分诉讼费用不能从公司受偿而应有被告赔偿，被告不能赔偿的风险由原告股东自己承担。

（十五）诉讼的驳回

笔者认为：应当引入经营判断原则作为驳回诉讼的判断标准，尽量排除或抑制司法的介入。如果董事的经营判断未能尽到注意义务的基准，当然要接受司法的审查。同时因为法官在商业的判断上是缺乏专业知识的，所以保持司法审查权与公司自治权、股东权利与经营者权利之间的适当平衡是至关重要的。为此，司法审查应当适用有限审查原则，即对于经营判断的过程，主要审查董、监事是否有合理的理由相信他在作出经营判断时，在当时的情形下收集了足够的信息，进行了充分的调查和可行性分析；其经营判断的内容，从一个通常人的角度看是否存在明显的不合理，包括其经营判断是否步违反了我国法律法规的强制性规定。

（十六）中止、和解与撤诉

笔者认为：如果公司在收到书面请求后在法定时间内（如我国公司法152条规定的30日）尚未完成必要的调查分析，但股东已经启动了诉讼程序，公司可以提出暂时中止诉讼的请求，中止时间由法院决定。诉讼和解与撤诉应当由法院审查，主要审查协议是否明显侵害了公司与其他股东的利益，是否严重违背诚实信用原则、公序良俗和法律法规的强制性规定。例如行政诉讼不能和解。另外应当规定由法院将和解协议草案的主要条款通知公司和其他股东，限期要求其提出异议，逾期不提视为放弃异议权。

（十七）其它股东参与诉讼的条件

笔者认为，股东代表诉讼中原告股东的代表具有不确定性，并不一定能代表其他中小股东，其他股东无论是否参加诉讼皆要承受诉讼的结果，可以说处于一种危险的法律状态。为了防止原告股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，法律应当设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度。即原告股东提起诉讼后，对其他股东为诉讼告知，其他股东以同一理由有诉讼参加的权利。但如果其他股东有曾参加、批准或默许所诉不正当行为的股东以及对不正当行为的发生负有疏忽责任的股东则不能参与诉讼。如果参加诉讼会显著加重法院负担时，可以不允许参加，要求其推荐代表人参加诉讼。

(十八) 完善我国股东代表诉讼制度的若干司法建议

笔者尝试提出如下司法建议：

关于审理股东代表诉讼纠纷案件适用法律若干问题的解释

第××条：【股东代表诉讼的定义】

股东代表诉讼亦称股东派生诉讼、衍生诉讼、代位诉讼、传来诉讼，是指当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益提起的诉讼。

第××条：【股东代表诉讼原告股东之资格】

有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以提起股东代表诉讼。下列情况除外：（1）公司成立不满180日的不受上述时间限制；（2）在侵害行为发生时即持有股份有限公司1％以上股份的股东，或者能够证明是侵害公司利益的行为发生之后、被公开披露或被告知之前不以提起投机诉讼为目的而购买股份、受让公司1％以上股份的股东可以提起股东代表诉讼，不受上述时间限制；（3）原告股东曾参加、批准或默许所诉不正当行为的股东以及对不正当行为的发生负有疏忽责任的股东不能提起代表诉讼。

自然人股东死亡后、法人股东终止后其合法承继人得以提起股东代表诉讼；

因控股公司的董事或者他人的恶意而促使丧失股东资格的原告股东得以提起代表诉讼；

第××条：【股东代表诉讼的被告范围】

股东代表诉讼的被告包括侵害公司利益的公司的董事、监事、控股股东、其他股东、实际控制人、发起人、清算人以及其成员和公司的债权人、行政机关等。

第××条：【股东代表诉讼的对象范围】

凡是公司自身得行使诉权的事由，股东均可提起股东代表诉讼。

第××条：【股东代表诉讼的前置程序的免除条件】

《公司法》第152条规定的“紧急情况”包括：（1）有关财产即将被转移；（2）有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过；（3）其他。

第××条：【股东代表诉讼的公司的答复要求及其后果】

公司应当自收到请求之日起30日内用书面形式将不起诉的决定及其理由书面通知原告股东。股东对该决定不服的，可以起诉要求法院确定决定的效力，在认定无效的情况下，原告股东才能提起股东代表诉讼。

公司无正当理由拒绝提起诉讼或者逾期不予答复亦不提起诉讼，股东可以直接提起股东代表诉讼。

第××条：【公司在股东代表诉讼中的地位】