论公司控制权理论下中小股东的权益保护

公司控制权与中小股东保护是当前公司法研究的重大领域和热点问题，是现代公司治理研究的核心。公司控制权是从股东权中派生出来的一种经济性权利。各股东由于其拥有的股权或股份不同，其对公司的影响力也存在显著不同，健全公司治理结构，需要对控制性股东和中小股东的权利进行合理的配置，在保障控制权的正当行使的同时，加大对于中小股东保护。本文试图从确立控制股东诚信义务、表决权行使限制、赋予少数股东救济权和诉权等方面，探求保护中小股东权益的法律空间。

   

在公司结构中，存在着两大基本的法律关系：其一，股东与董事、经理等公司管理层之间的外部关系。这主要体现为股东（特别是控制股东）对管理者的控制关系。这种控制关系是通过股东行使股权表现出来的，管理层只能在投资人的承受限度内行使他们的权利；其二，股东与股东之间的内部关系。股东因其拥有的股份不同，以及对公司事务关心程度的不同，自然地在股东之间形成了控制力的强弱对比，于是在公司内部形成了两大集团，即控制股东和中小股东。

 

公司控制权是从股东权中派生出来的一种经济性权利。其本质上是公司股东及相关各方利益冲突的产物。股东投资后，对其投资财产丧失了直接管理支配权，而仅享有股权，公司则独立享有该财产所有权。公司控制权与股权之间的互动关系是随着公司所有权与公司控制权的合一与分离而不断演变的，[1]就股权保护，特别是中小股东的权益保护来说，公司治理的核心应是通过制度的方式保障公司控制权的正当行使，限制控制股东的滥权行为。

 

一、公司控制权理论的内涵及其发展演变

 

自1932年美国法学家伯利（Berle）和经济学家米恩斯（Means）首次提出公司所有权与控制权相分离的命题以来，控制权理论就成为经济学家和法学家进行现代企业理论研究的热点。现代企业理论认为，由于所有权与控制权的分离使得股东与管理者之间形成一种委托代理关系，而作为委托人的股东总是希望作为代理人的管理者能够从股东利益最大化出发来管理；但是由于委托人和代理人之间存在信息不对称以及代理人自身的道德风险问题，促使股东必须通过一定的控制机制以获取对管理者进行监督和约束的权利。[2]

 

伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中描述了公司控制权的权利内容：一是控制公司所拥有的全部财产的处置权，这是公司控制权的核心内容。“公司是一种机制，通过这种机制无数个人的财产被集中起来形成巨大的财富集合体，并且，通过这种机制，（投资者放弃的）对这些财富的控制权也被集中起来，置于统一的指挥之下。”[3]二是对董事会的构成和董事的任命具有决定权，即控制权具有委任公司管理者的权能。“从实务角度看，我们可以说控制权掌握在那些能够选择董事会全部或其多数成员的个人和团体手中。”综合来看，伯利和米恩斯所描述和论证的公司控制权的内核是股东本位，其观点立足于促使经理人员对股东的利益更负有责任。[4]

 

20世纪70年代后期，西方国家对公司控制权的研究被一批经济学家导入公司治理结构的研究体系内。他们以产权理论为基础，提出了公司治理的理论架构：公司治理存在的条件和理论基础是代理问题和合约的不完全性。代理问题的核心是组织成员（包括所有者、雇员、消费者）之间存在利益冲突，当代理关系平衡协调时，每个人的努力和所有成本都可以得到补偿，因此不需要激励机制调动成员的积极性，也不需要治理结构来解决争端。公司治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即如果没有在初始合约中详细设定的话，将由治理结构决定其如何使用；格罗斯曼和哈特则是从产权理论的“不完全合约理论”的视角出发来理解所有权关系，认为企业所有权的核心是剩余权，剩余权包括剩余索取权和剩余控制权。但是由于剩余索取权存在不稳定的期望，私有所有权就是剩余控制权。[5]

 

20世纪80年代以来，英美国家的公司所有权集中度发生了很明显的改变，英美国家上市公司的股份集中度普遍提高。美国经济学家贝克特对美国6559家上市公司的研究和英国经济学家戈尔根和尼布格随意抽取伦教证券交易所250家上市公司进行的实证分析证明，过去对英美国家股份分散的简单归结已发生变化，所有权的集中正在改变控制权旁落经理人手中的局面，控制权在过往时期的超独立性已被减低，大股东能够对经理人实施制约。[6]

 

二、“资本多数决”制度下中小股东的权益遭受侵害的原因分析

 

股东表决权，是股东通过股东大会上的意思表示。各股东由于其所持有的公司股份不同，因此其对公司的控制力也是不相同的，在公司内部便会形成控制股东（大股东）、中小股东等不同的阶层。就控制股东而言，表决权作为控制公司的工具及其重要。

 

一般认为，在现代公司中，资本多数决原则是必然的选择。资本多数决体现了现代公司制度对效率的追求，然而恰是通过资本多数决使得大股东凭借其表决权优势从而掌握了公司的控制权。对于公司控制的状态，可分为结果状态和过程状态。控制股东或者代表董事、经理层获得公司的控制权后，是为结果状态。股东与股东之间为争夺公司控制权而展开的斗争，是所谓的过程状态。由于是否掌握公司控制权与股东利益直接相关，没有获得控制权的某些有实力的大股东，为了自己的利益，他们也希望获得公司的控制权。虽然对于小额股份持有者来说，在通常情况下，他们的表决权几乎等于零。

 

资本多数决原则在实践中易于被大股东滥用主要基于这样两个原因：首先，资本多数决为控制股东提供了一种“制度上的利益”。控制股东往往可以通过其多数股份左右公司的意思而追求比小股东优越的利益，并为实现其优越性利益的最大化而施加影响力；同时还有可能将造成的不利后果转嫁到中小股东身上，导致中小股东没有决策的权利，却要承受决策的后果；其次，在资本多数决原则的公司权力架构中隐含着一种控制股东滥用控制权、获取超额利润的“道德危险”，即在缺乏有力的权利制衡机制时，控制股东必然具有寻求追加利益的冲动。通常情况下，控制股东滥用控制权谋取私利的行为是无法通过其自律来避免的。

 

资本多数决制度是一把双刃剑，它在带来公司高效率决策并鼓励投资积极性的同时，又导致控制股东可能滥用自己在公司中的优势地位压迫、排挤中小股东，产生实质不公平。但法律总是要不停地寻求实质正义，寻求权利、义务之间平衡的，正如孟德斯鸠所指出的那样：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验” 。控制股东既然可以通过资本多数决这一合理、合法原则的运用，实现自己的个别私利，那么，就必须赋予其必要的义务和进行必要的权力限制，要求其在行使控制权追求自身利益时不得损害中小股东利益和公司利益。

 

三、公司控制权理论下完善中小股东权益保护的法律机制设计

 

基于上述分析，资本多数决带给公司的既有决策上的效率同时也伴随着对中小股东的不公平。“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”，[7]当多数股东和少数股东的利益冲突时，就应当构建适当的法律制度，最大可能地实现股东之间的正义与实质平等。因此，公司治理的核心是通过制度的方式保障控制权的正当行使，平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。既然现有通行的资本多数决原则赋予多数股东以优越地位，那么也应当对处于弱势地位的少数股东做出相应的弥补，实现股东间关系的制衡。

 

机制一：确立控制股东的诚信义务——预防资本多数决滥用

 

控制股东的诚信义务，是指控制股东在行使其权利时，除了考虑自己利益之外，还负有认真考虑其他股东利益和公司利益的义务。控制股东对其他股东和公司的诚信义务要求他们以公平、正义、平等的方式，而不是以损害中小股东利益的方式运用其控制公司的权力。控制股东对中小股东的诚信义务起源于美国最高法院1919年Southern Pacific Co. v. Bogert一案。法院认为并强调，控制股东实质上是中小股东利益的受托人，根据公司法和衡平法的原则，控制股东进行控制时，不论其利用方法如何，必须对中小股东履行诚信义务，就好像公司董事和公司高层管理人员一样。到1969年，Jonesv. H. F. Ahmanson & Co. 一案的判决以及加州最高法院的维持判决，都宣称控制股东不仅对公司承担诚信义务，而且直接对中小股东承担诚信义务。确定控制股东诚信义务的里程碑判例是Donahuev. Rodd Electrotype Co. 案，在该案中，公司收购了一名控制股东的部分股份，但却拒绝了另一小股东要求公司以同样价格收购其股份的请求。上诉法院对此强调公司所有股东都应对其他股东负有严格的最大善意和忠实义务，特别是控制股东不可以利用自己的地位为其股份创造一个排外的市场，就是说，公司不能只收购控制股东的股份而拒绝其他股东按同样条件出售股份的要求。上诉法院最终判决被告公司要么废除该项内部交易，要么以同样价格收购原告小股东的股份。

 

机制二：控制性股东约束机制的建立

 

按照公司法一般理论，股东大会实行资本多数决的原则，股东大会依持有多数股份的股东的意志做出决议，这是股份公司的基本要求。但是，资本多数决原则同样存在例外。为了真正实现股份平等，防止控制股东操纵股东大会，应当对控制股东的权利进行一定的限制，并赋予少数股东一定的额外权利。

 

1、累积投票制度。根据这一制度，一个股东在选举董事时可以行使的有效投票权总数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其有效投票权总数集中投给一个或几个董事候选人。然后根据候选人得票的数量从多到少产生董事人选。累积投票制有助于中小股东的代表当选为董事，从而使少数股东在董事会中拥有“代言人”以保护自身利益的希望成为了可能。

 

2、限制表决权制度。即当某一股东持有的股份数额超过法律规定或公司章程规定的限额以上时，超过限额部分的股份便不再享有表决权的制度。该制度能限制大股东利用资本多数决定原则控制股东大会，以适度平衡大股东与中小股东的表决权的悬殊。

 

3、利害关系股东表决权回避制度。这是指当股东大会表决的议题与某一或某些股东（特别是控股股东）存在利害关系时，该股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决。这一制度实际上是对利害关系股东和控股股东表决权的限制或剥夺，对少数股东表决权的强化或扩大，有利于防止多数股东滥用表决权与公司进行关联交易损害公司利益，从而在客观上保护了公司和少数股东的权益。

 

4、股东表决权代理制度。与一般代理制度一样，表决权代理是为了补充股东个人的能力或扩张意思自治。它是针对股东不能亲自参加股东大会并行使表决权而设计的补救性措施。其方式是将已经被格式化的委托书向股东发送，经股东盖章或签名后返回发送人，股东将其所拥有的股份在法律上的权利，在一定期限内，以不可撤销的方式，将表决权委托给该发送人，然后由该发送人作为受托代理人持委托书代表其行使表决权。

 

机制三：中小股东救济机制的建立

 

1、赋予中小股东临时股东大会的召集请求权。各国公司法均规定，股东大会的召集权属于公司董事会。但因为董事会实为大股东的“影子”，因而在一些特殊情况下，尤其是当大股东实施侵害公司利益的行为时，董事会很可能不召集“应该举行”的股东大会。为保护少数股东的权益，各国公司法也规定在特定情况下，少数股东可以召集股东大会。通常，这仅限于临时股东大会的召集，并且应首先请求董事会召集，只有当其请求在法定时间内不能满足时，且其持有股份满足法律规定的持有比例和持续持有时间的条件，方可自行召集或根据法院同意而召集。

 

2、少数股东的提案权。指依照法律规定持续一定时间持有一定比例股份的股东，可以书面形式向董事会提出议题或议案，并有权要求记载于股东大会通知书上。对少数股东来说，他不仅有权参与股东大会，还希望就关系到公司发展和自身利益的问题提出自己的议题。因此，赋予少数股东以提案权，就成为公司法必须面对的问题。国外公司法对少数股东的提案权有直接规定和间接规定两种立法例：其一，直接规定就是明确少数股东的提案权及行使提案权的程序，其代表为欧盟第5号公司法指令；[8]其二，间接规定是在规定股东大会的召集和公告事项中对少数股东的提案权予以确认，如根据德国股份公司法，少数股东有权要求公司公布股东大会将要作出决议的议题。对股东大会应当作出决议的议事日程中的每一个议题，董事会或监事会应在议事日程公告中就作出决议提出建议。对未按规定予以公布的议题，股东大会不得作出决议。董事会在股东大会召开前于《联邦公报》公布的有关事项中，应包括股东提出的建议。可以认为，该股东提出的建议即是一个提案。

 

3、股东的知情权。指股东有权查阅反映公司经营状况的相关财务资料、股东会和董事会会议记录等。按照一般通则，知情权至少应包括财务会计报告查阅权、账薄查阅权和检查人选任请求权等。我国目前新《公司法》规定的股东知情权范围显然过于狭小。因此，有必要扩大中小股东知情权的范围，赋予符合一定条件的股东享有直接的会计账簿查阅权，提高我国中小股东知情权的质量。

 

4、股东的质询权。股东在股东大会上要求董事说明的事项，董事、监事有说明的义务，监事对一定事项进行说明的权利。对于股东提出但股东请求说明的内容应是与股东大会议案相关股东质询权是一项辅助股东行使其他权利的权利，它有利于股东有效地、合理地行使表决权，有利于保障股东因持有股份而应得的利益。但在我国公司法并未对质询内容及董事、监事、高级管理人员拒绝说明的法律后果做出规定，因而很难在实践中有很好的实施效果，在这方面我国立法有待进一步完善。

 

5、少数股东股份收买请求权。在股东大会就特殊事项如公司收购合并、出售公司资产或者修改公司章程等做出决议时，若股东对上述特殊事项的决议持反对意见，则有权要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新做出独立评估，并且在不能达成一致的情况下最后退出公司，要求公司或者大股东以合理的价格购买其持有的股份。[9]美国、英国、日本等国家法律中都有类似的规定。其法理是，基于公平之考虑，法律不能强迫少数异议股东继续留在结构及权利较其加入时均已作重大改变的公司中。在我国新《公司法》第75条、第143条规定了股东享有的该项权利内容，是对中小股东权益保护制度的极大完善和发展。然而，该项规定在内容仍不够全面，尚待进一步完善其可操作性。

 

6、赋予中小股东诉权

 

当一项根据资本多数决定原则形成的决议存在瑕疵时，单个或少数股东可以请求法院确认其无效或予以撤销，一旦法院宣告决议无效或予以撤销，则对此负有责任的大股东应承担赔偿责任。我国新《公司法》第22条规定，“公司股东会或者股东大会、或董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效.股东会或者股东大会、或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”从这一条规定看，我国《公司法》赋予了股东享有股东大会决议无效或撤销诉权。

 

除了中小股东享有股东大会决议无效或者撤销的诉权之外，当公司董事、监事、高级管理人员或公司大股东的行为损害了公司利益或中小股东利益时，中小股东还应当享有对侵权人的民事索赔权。特别是控制股东通过掌握的内幕信息进行交易或其他手段剥夺了公司的机会，获取了不当利益时，法律应规定中小股东可以代表公司提起衍生诉讼。

 

【作者简介】

 

吕焘，单位为华东政法大学。

 

【注释】

[1]玛格丽特·M·布莱尔著，张荣刚译：《所有权与控制：面向21世纪的公司治理探索》，中国社会科学出版社，1999年8月第一版。

[2]黄之骏、蔽新军：《美国公司控制权市场变迁及启示》，载《商业时代》2006年第1期。

[3]参见Adolf A. Berle and Gardiner C. Means,

[4]玛格丽特·M·布莱尔著，张荣刚译：《所有权与控制：面向21世纪的公司治理探索》，中国社会科学出版社，1999年8月第一版。

[5]蓝秀良、高飞：《上市公司控制权结构:问且与对策》，载《当代经济研究》，2002年第3期。

[6]朱界馄：《公司控制权配里论—制度与效率分析》，经济管理出版社2001年8月第1版，第78-92页。

[7]【韩】李哲松，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第222页。

[8]该指令规定：任何符合条件的1名或1名以上的股东，都有权要求在即将召开的股东大会的议题中增列一项以上的新提案。它要求，股东的新提案应自召开股东大会的通知或公告发出之日起7日内提交公司，公司则应当在股东大会召集之日前7天内以与股东大会召开通知的相同方式送达或公告。如果未预先通知或公告，股东大会的召集便存在瑕疵，其所作出的决议是无效的或可撤销的。

[9]【韩】李哲松:《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社，2000年版，第404页。