公司章程拟定时的法律风险及其溯及力

公司是现代经济活动中的一个重要的组织机构，公司及其制度是国家现代经济的一个重要标志。《公司法》规定了公司的组织形式与行为等，而公司的内部治理就需要公司章程。公司章程是公司经营与管理的基本准则，对于公司的运营起着至关重要的作用。

公司章程拟定时的法律风险

公司章程对于一个公司的经营和管理有重要的作用，公司章程拟定时不注意容易滋生法律风险，公司章程拟定时的五大法律风险体现在公司组织和活动规则条款的法律风险、出资条款的法律风险、股东会决议事项条款的法律风险、股东会和董事会权限划分的法律风险和法定的章程决定事项条款的法律风险。

1、公司组织和活动规则条款的法律风险

看待该法律风险时，首先是看公司章程是否有规定。在没有规定时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言，这种法律风险只有当股东或董事之间发生矛盾，要故意寻求决议形成障碍时才会转化为法律危机，因此属于较易弥补的法律风险。章程虽对此进行了规定，也同样需要考察规定是否具有足够的可操作性。

2、出资条款的法律风险

以非货币方式出资的形式，扩展到股权、债权、商标权等一切可以用货币估价并可以依法转让的财产。为确定这种出资的估价，《公司法》规定应当进行评估。但章程若无明确约定，股东因评估机构选任的权利同样可能发生争议。另外，若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时，因为实际缴纳出资和约定的出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资份额比例行使股东权利，若缺乏约定很容易发生争议。

3、股东会决议事项条款的法律风险

根据对公司经营影响的重要程度不同，《公司法》列举了若干须经特别决议的事项。法律规定的特别决议事项，仅仅是普遍认为对公司有重大影响的事项。随着公司发展，股东会决议事项条款安排不当的法律风险会随着公司的发展不断增大。

4、股东会和董事会权限划分的法律风险

股东会与董事会之间的关系如何协调处理值得重视，而且，一些事关公司大局的事情往往会引发这两个机构之间争议，而公司章程一个重要作用就是划分这两个机构的权限。然而很多公司章程只简单按《公司法》的规定，但概括性强，而操作性弱。

5、法定的章程决定事项条款的法律风险

《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》第一百七十条规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了选择范围，并没有明确作出规定，章程项缺乏相应的规定，则法律风险必然存在。

公司章程的溯及力

从现行公司法条文看，公司章程主要是调整股东与公司之间权利义务关系的自治性文件。因此严格意义上将，公司章程只有在公司成立后才能产生公司法上法律效力。在公司成立之前，因为公司章程符合相关民事法律行为的构成要件，可以产生民法意义上的法律效力。基于这个逻辑，公司章程在公司成立后，是否还具有民法上法律效力问题是公司章程溯及力的核心。

从现行法看，肯定了公司章程的溯及力问题。公司法第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。从本条内容看，股东不缴纳出资应当向公司足额缴纳，是对公司与股东之间权利义务的规定，属于公司章程的效力范围。但是“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，属于对股东之间权利义务的规定，而这一关系在公司成立之前，已经由未生效的公司章程规定，因此属于公司章程对生效以相关内容的确认，因此具有溯及力。从这个意义看，公司章程对公司成立之前的关于股东之间权利义务的规定应该具有溯及力，既可以用公司法规定处理，也可以用民法也补充公司法规定的漏洞。

国有国法家有家规，公司章程对于一个公司来说，肩负着调整公司组织及活动的职责。因此，在制定公司章程时，要充分考虑其法律风险，力求内容详尽、用词准确，符合公司的实际情况，规定的内容切实可行。这样，才能充分发挥公司章程的作用。