融资租赁担保的注意事项

通常人们以为融资租赁交易中，出租人已经拥有租赁资产的物权和债权，因此不需要担保。其实融资租赁从生到完结始终离不开担保。融资租赁如果设定担保，一般有两类：一类是对承租人履行向出租人给付租金义务的担保；一类是对融资租赁合同期满时租赁物残值的担保。由于融资租赁和他的特质，合同当事人应当根据融资租赁合同的特殊性约定合同的担保方式。 

 

融资租赁担保的种类

 

融资租赁合同的标的物通常是具有较高价值的财产，由于融资租赁合同租期较长，承租人使用租赁设备的收益情况容易受市场因素影响，因而出租人收回投资获得利润的风险系数相当大。在我国的融资租赁交易中，为了确保承租人能按约履行合同，按期支付租金，为降低交易风险，出租人会要求承租人提供一定形式的担保。

 

融资租赁合同的担保从总体上看，其担保方式与《担保法》确定的担保方式并没有什么区别，即包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。在交易中，当事人应当根据融资租赁合同的特殊性设定合同担保方式。融资租赁合同虽可适用留置和定金担保方式，但是在实践中极少发生和适用。主要采用的是保证、抵押和质押三种方式。

 

融资租赁担保的注意事项

 

融资租赁合同担保实务中应注意的问题主要有：

　　

（一）担保人应当具有担保的权利能力与行为能力

　　

1、采取保证方式时，着重考虑保证人是否具有作为保证人的主体资格。如根据《担保法》国家机关不得为保证人（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，未经法人授权的企业法人分支机构、职能部门不得为保证人。

　　

2、出租人应对担保人进行资信调查，确定其担保能力。

　　

（二）考虑到监控难度等问题，应审慎使用浮动抵押制度

　　

浮动抵押制度是《物权法》引入的新制度。浮动抵押财产具有较大的灵活性，抵押人被赋予较大的处分权能。但它也不可避免地会给抵押权人抵押权的。实现带来诸多风险：

　　

1、浮动抵押财产价值可能在特定化之前减少或流失，使抵押权人的债权难以得到清偿。抵押财产处于流动状态，抵押人可能滥用其自由处分权，非法转移、变更财产，致抵押财产总体价值减少，损害抵押权人利益。

　　

2、浮动抵押财产在发生法定或者约定事由时方能确定，这给预测抵押财产的价值带来困难。

　　

3、浮动抵押制度有赖于良好的社会信誉、诚信和市场环境。

　　

4、由于浮动抵押具有浮动性，抵押财产处于动态变化中，《物权法》没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应的监督权，抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化，不利于保障抵押权人的债权。

　　

5、浮动抵押不得对抗善意取得第三人的所有权。

　　

鉴于以上缺陷，出租人对于浮动抵押应采取审慎态度。依据《物权法》196条规定，浮动抵押中抵押财产确定的情形之一为“当事人约定的实现抵押权的情形”。出租人应尽量在浮动抵押合同中明确约定提前实现抵押权的情形。一旦发生了当事人约定的情形，抵押财产即被确定，抵押人不得再处分抵押财产，抵押权人可以要求实现抵押权，从而保障自己的债权。

　　

（三）约定行使担保物权条件，保障担保利益，节约交易成本

　　

《物权法》第170条规定，除了债务人不履行到期债务情况下，当事人可以自由约定实现担保物权的情形，赋予当事人更大的意思自治。出租人在担保合同中应对实现担保物权的情形明确约定，充分利用法律赋予的权利，及时防范风险。

　　

（四）积极行使担保权保护自身合法权益

　　

《物权法》缩短了抵押权人行使抵押权的期间，因而，如果抵押权人未能在主债权诉讼时效期间行使抵押权则其利益将不会受到法院保护。出租人有效的内部控制制度，合同履行跟踪制度在此至关重要。

　　

（五）及时进行担保登记，避免不必要的损失

　　

《物权法》将动产担保由以往的登记生效主义转向登记对抗主义。尽管不进行登记，并不影响动产担保的效力，但是为了能有效对抗善意第三人，出租人应督促担保人进行登记。

　　

（六）适当考虑适用留置、应收账款质押等担保方式

　　

《物权法》规定企业之间可以留置，而且留置权和债权可以不属于同一法律关系。这为出租人采取留置担保方式提供了可能性。同时，也可以采用应收账款质押的方式。

　　

（七）对租赁物残值的担保

　　

租赁物残值担保为融资租赁所特有，它是为保障出租人对于租期结束时租赁物残值利益而设定。对租赁物残值的担保一般适用于当融资租赁合同中据以计算租金的金额不是租赁物购置成本的全部的情形。此类担保可以由第三人或承租人提供。

　　

对此建议条款：双方约定在租赁合同届满时租赁物的具体残值；对合同届满时租赁物进行评估和变现，约定评估的具体方式或者评估机构；当租赁物的评估变现价值低于双方约定的残值时，由承租人或第三人对差额作出担保。

　　

（八）建立健全租赁物取回占有机制

　　

在租期内，租赁物处于承租人使用和控制之下，因而出租人可考虑采取合同约定、合同公证、租赁物标志化等手段设立明确、可操作的租赁物取回权制度，充分保障租赁物权。取回权并不是《担保法》中的担保制度，但是对于保障出租人的利益必不可少。

 

担保不仅是一种安全保障，也是风险管理的一部分，是交易结构设计的关键环节。当租赁的交易结构设计的越安全，租赁资金退出越容易。因此担保在融资租赁交易中不是可有可无的事情，而是如何科学加以利用的问题。