企业融资风险下非法吸收公众存款罪的现状和立法完善

《犯罪研究》2015年第6期 2016-05-07 09:48:00

【内容提要】非法吸收公众存款罪的立法本意是保护银行吸收公众存款专营权的金融管理秩序，它与非法集资是两个完全不同的概念，实践中有些做法混淆了两者的界限，将非法集资与民间合法融资行为作为非法吸收公众存款罪来打击是不妥当的。建议将非法吸收公众存款罪进行分解，专设非法集资罪，既打击危害严重的非法集资行为，同时也为合法的民间融资预留发展空间。

近年来，企业在融资方面的刑事法律风险日益突出，尤其是在民营企业、中小企业领域。随着民营企业、中小企业的蓬勃发展，民营、中小企业因其自身不尽规范的治理结构、不透明的信息机制和难以长远的发展趋势，使得其既难以进入资本市场直接融资，又难以得到银行的贷款。⑴无奈之下，民间融资成为这些企业解决资金难题的主要途径。但由于很多企业主并不熟悉金融法律法规或者轻视、无视可能存在的风险，往往会触碰法律底线，甚至造成严重后果，如孙大午案、吴英案，等等。这些案件往往数额巨大，涉及面广，关注度高，由此也引发学界对非法吸收公众存款罪司法解释以及金融监管法律框架之合理性的质疑。笔者拟结合司法实践中“非吸”行为的现实演变及危害，通过解析非法吸收公众存款罪的立法本意，就完善非法吸收公众存款罪的立法提出自己的看法。

一、“非吸”的现实演变及其危害

金融是经济发展的血液，资金是市场的永恒需求。尽管民营、中小企业“求钱若渴”，并想方设法规避监管筹措资金，但由于国家对金融严苛管控、对“非吸”的严厉打击，传统的“摆摊吸储”、简单的“高息揽储”式的“非吸”行为大幅减少，取而代之的是各种迷惑性极强的新式手段。由于此类行为比较隐蔽、手段也很复杂，监管部门往往很难及时发现，很容易造成更严重的实害。

从实践来看，目前主要存在以下新型“非吸”手段：一是利用部分公众对改革概念与政策的不甚了解，蒙骗社会公众投入资金。如王某在某自贸试验区注册一家资产管理公司后，利用公众对相关概念与政策不甚了解，刻意曲解负面清单，谎称其公司可以在自贸区从事负面清单未涉及的外汇保证金交易，非法吸收公众存款2000余万元。二是借理财产品为名实施“非吸”行为。非法销售的理财产品是“非吸”的重灾区，尤其近几年来，此类案件呈明显上升趋势。由于理财产品系在银行营业场或由银行工作人员推荐与销售，往往迷惑性更大、受害面更广、犯罪金额更大。三是借炒作新概念实施犯罪。除理财产品以及传统的高息借款、投资理财外，实践中出现了多起利用新概念炒作和虚假宣传的非法集资案件，如炒作“股权基金”、“债权基金”、“P2P网贷”等新概念并借以敛财。如蔡某非法集资案中，蔡某通过虚构贷款信息在P2P网站上发布，骗取投资者近百万元，该案显示出互联网金融，特别是P2P网贷的刑事风险将逐步显现。

无论是传统方式还是新型手段，“非吸”行为的社会危害性影响是显而易见的，充分认识“非吸”行为的社会危害性，对于我们更好地制定、执行金融法规，更好地制定、落实刑事司法政策都具有非常重要的现实意义。总体而言，笔者认为，“非吸”行为主要具有以下危害。

一是危害金融秩序。金融安全是国家安全的重要方面，金融秩序是金融安全的集中体现。在经济发展模式进入新常态的当下，良好的金融秩序显得尤为重要。但是，“非吸”的存在对正常金融秩序的影响是非常明显的。其一，大量资金游离于合法金融机构之外，不仅影响国家对社会资金的正常判断，同时也造成合法金融机构吸储能力降低，进而影响正常的市场资金供给；其二，新型“非吸”行为中，银行等金融机构人员的参与，直接导致金融机构信用、金融运作秩序受到直接冲击。正规金融机构持有金融牌照，接受日常监管，更容易获得社会公众的信赖，但不少从业人员却利用公众信赖，为获取佣金等利益，对外销售非金融机构的理财产品。由于承诺的利益无法兑现，导致社会公众对金融机构社会信用的质疑，严重者甚至酿成信用危机，直接影响金融秩序、危及金融安全。

二是影响社会稳定。“非吸”案件往往会牵扯到为数众多的工薪阶层、甚至触及个人养老资金等敏感领域。与此同时，很多投资者尚未树立“投资自负”的理念，仅凭犯罪分子许诺的高额回报就盲目投资，一旦回报不能兑现即寄希望于政府部门或司法机关。然而，该类案件往往因非法吸存者资金链断裂、无法及时支付本息时才曝光，资金追回的难度极大。这种情况下，很多投资者就“抱团取暖”，通过联合上访等形式向政府或司法机关施压，甚至故意造成群体性事件、激发各种社会矛盾，严重影响社会稳定。如2012年元旦河南安阳因部分企业非法集资导致发生群众聚集事件，部分民众聚集火车站、文化宫等公共场所，引发堵路堵门、恶意串联、聚众闹事等行为。

三是造成财产损失。与“旁氏骗局”具有相似性，“非吸”行为往往涉众广泛，最终的涉案金额可能非常巨大，并对绝大多数人的财产造成不可挽回的损失。特别像民间借贷比较活跃或金融管控力量比较薄弱的地区，“非吸”行为的生存时间往往更长，因此涉案金额也相应更大。如2004年青海庆泰信托两高管非法吸存款36亿元案、2006年德隆系列案涉案金额450亿、2008年宁波宏润房产案案金额9.45亿、2009年鄂尔多斯石小红非法吸收存款7.4亿等，多数资金案后难以追回。⑵给为数众多的个人、机构造成特别巨大的经济损失。

二、非法吸收公众存款罪解析

在我国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中，民事法律关系和刑事法律关系交织在一起，使得罪与非罪、此罪与彼罪的界限比较模糊，难以界定，需要从立法的本意出发才能准确把握非法吸收公众存款罪的实质。

（一）非法吸收公众存款罪的立法本质

非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。从字面理解，非法吸收公众存款罪名保护的是银行吸收公众存款专营权的金融管理秩序。⑶笔者认为，这是非法吸收公众存款罪的立法本质。

第一，非法吸收公众存款罪的客体是国家正常的金融管理秩序。非法吸收公众存款罪是比较典型的行政犯，因此，构成非法吸收公众存款罪往往以违反国家有关金融管理法规为前提。实践中，非法吸收公众存款的行为表现为两种：一是未经中国人民银行批准经营存款业务，即无权经营存款业务的单位或个人经营存款业务；二是虽经中国人民银行批准经营存款业务但却违反中国人民银行关于存款利率的有关规定，擅自提高存款利率或采用其他不法手段，高息吸存或者变相高息吸存的。⑷非法吸收公众存款行为扰乱了国家正常的金融秩序，打击非法吸收公众存款行为目的就是保护国家正常的金融管理秩序。

第二，非法吸收公众存款罪保护的是银行吸收公众存款的专营权。非法吸收公众存款罪的客观方面表现为吸收公众存款的行为。有人把向“公众”吸收存款作为非法吸收公众存款罪的本质特征，但笔者认为，非法吸收公众存款罪的落脚点应在“存款”上。存款既是资金又不同于资金。法律为什么称存款而不用更为通俗的资金的称呼？笔者认为，存款是金融行业的专有称呼，银行从事吸存放贷的资金方为存款，而“吸收公众存款”是金融机构的专营业务，因此，非法吸收公众存款罪保护的是银行的货币专营权，其他个人或机构均不得从事吸存放贷等货币经营业务。

第三，非法吸收公众存款罪打击的是间接融资行为。有学者认为，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款属于间接融资——即资金供给方不是直接将资金交给资金需求方，而是在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。笔者赞同这一观点。多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金，更类似于直接融资。如果将所有的非法集资活动都界定为非法吸收或者变相吸收公众存款，实际上是将其划入了间接融资范畴，由此带来的后果是：资金募集者必须成立具有特许资格的存款类金融机构，才有可能将其非法集资行为合法化。这实际上是不可能的任务。⑸因此，应合理区分非法吸收公众存款和非法集资行为，将非法集资当作是直接融资、非法吸收公众存款当作间接融资来规制。

（二）司法实践中关于非法吸收公众存款罪的认定及评析

最高人民法院于2010年12月出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为刑法规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金：（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。且对第一条第一款规定细化了十一种情形。同时，《解释》对非法吸收或者变相吸收公众存款的构罪标准也作了规定。

对于《解释》的合理性，学界存在一些不同看法。有学者认为，该《解释》认定“非法吸收公众存款”行为四要件存在着以下不足：一是泛化的“公众存款”不当地压缩了公司法、合同法等基本法律保护的投融资活动：二是不特定对象与公开宣传并不能清晰地界定吸收公众存款的非法性；三是它无视民间借贷等非正规金融活动同银行吸储（放贷）一样均属于合法的吸收社会资金活动，且不当地强制要求前者须经过政府部门的事先批准。⑹还有人指出，《解释》扩大了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款的界限，导致非法吸收公众存款罪实质上已衍化为“非法吸收公众资金罪”。⑺还有的认为，相关规定对非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限仍然值得探讨。其中，“存款”的概念应当基于金融业务理解，“公众”不宜量化，融资人的主观目的是判断民间借贷与非法吸收公众存款的重要标准，吸收公众存款用于正常经营活动更不宜以损害后果作为定罪与否之根据。⑻

笔者认为学界的评价不无道理。《解释》混淆了非法集资和非法吸收公众存款的区别，进而将非法集资行为作为非法吸收公众存款罪来打击，曲解了立法本意。事实上，非法吸收公众存款和非法集资是有区别的。根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：“（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……”；1999年1月27日中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”不难看出，非法吸收公众存款和非法集资是两种性质不同的行为。“非吸”的前提是“未经中国人民银行批准”，非法集资的前提则是“未依照法定程序经有关部门批准”。吸收公众存款属于银行业务，其监管机构是中国人民银行。企业因生产、经营的需要，面向社会公众合法集资，必须依照法定程序经有关部门批准。同为向社会公众吸收资金，二者的根本区别何在？依据《商业银行法》第二条的规定，吸收公众存款一直是作为商业银行的业务来定位的，而银行业务的本质特征在于吸收存款具有“营业性”，可以进行资本、货币经营。因此，法律禁止非法吸收公众存款，其实是禁止未经批准，向社会公众吸收资金，从事银行业务。⑼如果企业未经批准向社会公众吸收资金，是为了企业生产经营而非用于放贷，只能算作是非法集资，不能认定是非法吸收公众存款。

《解释》认为集资的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立，也不区分是否造成严重后果，导致司法实践将非法集资行为一概当作非法吸收公众存款罪打击。这种以下立法的司法解释来曲解上位法《刑法》关于非法吸收公众存款的立法本意，是不合适的。这一扩大化的倾向与加入世贸后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是背道而驰的。⑽

三、非法吸收公众存款罪与合法的民间融资的界限

由上分析我们知道，非法吸收公众存款罪与非法集资是有区别的，但同为“向社会吸收公众资金的行为”，非法吸收公众存款罪与合法的民间融资又有什么区别呢？中国人民银行发布的《2004年中国区域金融运行报告》将民间融资分为四种类型。一是低利率的互助式借贷。融资主体主要为自然人，融资双方关系密切，融资规模小且大多不计利息或利息低微。二是利率水平较高的信用借贷。融资主体主要是个体及民营中小企业，以关系、信誉为基础，融资利率水平主要依据借款人实力、信用情况商定或随行就市，这种借贷是民间融资的最主要方式。三是不规范的中介借贷，这类融资模式类似于银行信贷的信息咨询公司、乡镇企业投资公司等新型的民间借贷组织，甚至出现专门为借贷双方担保的经纪人。四是变相的企业内部集资。该报告对民间融资进行了肯定，称“在目前间接融资占比过高的情况下，民间融资是解决中小企业资金难的重要途径和补充”。

我国法律是承认民间借贷的。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“……民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超过部分不予支持”；《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。中国人民银行对民间借贷的限制有两方面：一方面是禁止吸收他人资金转手放贷：另一方面是民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。而民间借贷则是公民及其他组织出于生产、生活的需要在国家允许的利率范围内向他人借贷，两者主要是吸收资金的目的不同。⑾由此可见，民间高利借贷并不违法；企业向公民借贷，只要意思表示真实，未进行转手放贷的行为，且利率合法，就应该认定是合法有效的民间借贷。民间借贷也可能存在“吸收他人资金，出具凭证，并且承诺在一定期限内还本付息”的特征，但它不需要批准，只要符合法律规定的形式特征（比如利率规定）就是合法的自治行为。

由此我们可以得出结论：非法吸收公众存款罪的本质是向社会不特定公众吸收资金用于资本、货币经营，即非法的间接融资。对于未经审批，直接面向社会公众吸收社会资金，但又非从事金融业务活动的，可以认定为非法集资行为。对于民间自愿、特定的、小范围内的借贷行为，只要利率合法，筹款的目的不是非法从事银行业务活动，就应该认定为是合法的民间借贷。

四、完善非法吸收公众存款罪的构想

从民间融资的现实需求来看，其合法化已是大势所趋。但也有学者指出，对民间融资总体而言，法律松绑、解除法律威慑也未必是一件好事。民间融资自身尚未建立良好的风险防范机制，对民间融资进行适度的调制是规范民间融资的立意取向。⑿因此，要通过立法，从法律上明确界定非法吸收公众存款、非法集资和正常的民间融资的界限，对合法的民间融资予以有效监管，对非法集资、非法吸收公众存款的行为达到犯罪程度的予以严厉打击，既为民间融资健康发展构建合法的活动平台，同时也为保护国家正常的金融管理秩序提供法律支撑。

如何面对非法吸收公众存款罪的问题，目前学界主要有四种观点：一是回归说。认为要回归非法吸收公众存款罪的本意，对违反金融管理规定，吸收或变相吸收公众存款从事资本、货币经营的以非法吸收公众存款罪定罪处罚，除此之外的非法集资行为只能以经济、行政措施处罚，这是罪刑法定主义的要求。⒀二是分解说。主张将非法吸收公众存款罪一分为二。对违反国家金融管理制度，向社会公众吸收资金或变相吸收资金，用于放贷等货币经营业务的行为定为非法吸收公众存款罪，对违反国家有关融资的监管规定，直接向社会公众募集资金，且情节严重的行为定为非法集资罪。⒁三是统一说。认为目前最高人民法院的司法解释已经将非法集资等行为包含在非法吸收公众存款罪之中，没有必要再另设罪名。四是取代说。认为要将非法吸收公众存款罪的本质也是非法集资，应将非法吸收公众存款罪改为非法集资罪。还有的学者更进一步，建议将擅自发行股票、公司、企业债券罪也归于非法集资罪之中。⒂

笔者赞同第二种观点。即将非法吸收公众存款罪进行罪名分解，分化出非法集资罪。理由是：首先，如前分析，非法吸收公众存款和非法集资是两种截然不同的融资行为，本质不同，监管的法律制度不同，应该有所区别。其次，《商业银行法》和《法金融业务活动取缔办法》明确把非法集资作为非法金融活动，且在实践中非法集资活动更为普遍，社会危害也更大，有必要进行刑法规制。再次，设立非法集资罪可以解决非法集资的行为在适用非法吸收公众存款罪上的困惑，并且与集资诈骗罪相呼应。

同时，国家可探索逐步放开民间融资，根据实体融资活动的风险程度，建立市场准入制度，规制融资方的资质；若风险较大，则须强制资金吸收主体的资质，如拥有合格的管理团队，确定其经营方向和范围，依法公示其自有资产和经营计划，揭示经营风险等；还要确立民间融资主体间的权利、义务关系，并对其融资方式、期限、利率、用途作出明确规定；设立民间融资管理机构，在法律上明确其地位作用。通过采取上述措施，既充分发挥民间资本对于经济发展的重要作用，同时有效避免可能存在的金融风险，维护良好的金融秩序。

【注释与参考文献】

⑴刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，载《法学家》2004年第3期。

⑵转引自任虹铮：《论非法吸收公众存款罪》，华东政法大学2014年硕士论文。

⑶金霞：《安全法益维度下非法吸收公众存款罪分析》，载《犯罪研究》2012年第1期。

⑷逄锦温：《论非法吸收公众存款罪中的几个问题》，载《法律适用》2001年第12期。

⑸彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。

⑹参见刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论——兼评〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉第一条》，载《江苏社会科学》2012年第3期。

⑺袁爱华：《民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善》，载《云南大学学报法学版》2010年第1期。

⑻参见刘健：《非法吸收公众存款罪之辨析——兼评〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，载《法治研究》2012年第3期。

⑼《认定非法吸存：刑法须兼顾商权保护》，曾宪文对王作富和王保树教授的访谈．

⑽郑侠：《非法吸收公众存款罪与民间融资》，载《经济与法制》2008年第5期。

⑾参见周泽：《对孙大午“非法集资”案的刑法学思考》，载《中国律师》2003年第11期。