最高法今天发布侵犯专利权纠纷案司法解释（二）

最高法今天上午十时召开新闻发布会向大家通报《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）的有关情况。

 

2016年1月25日，最高人民法院审判委员会第1676次会议讨论通过了《解释二》。本解释将于2016年4月1日起施行。下面，对《解释二》的制定背景以及主要内容作一简要的介绍。

 

一、制定背景

 

2009年12月，最高人民法院曾发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》。该司法解释在依法保护专利权人利益、激励科技创新等方面发挥了重要作用。五年多以来，专利侵权案件稳步增长，所涉法律问题深度触及专利基本制度和基本理念，所涉技术事实愈加前沿和复杂，市场价值和利益更加巨大。北京、上海、江苏等地高级人民法院分别出台有关审理专利侵权纠纷案件的指导意见。特别是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，建设国家创新体系。全国人大常委会决定在北京、上海、广州设立知识产权法院，集中审理专利等专业技术性较强的案件。为确保专利法的正确实施，统一和细化专利侵权裁判标准，及时回应科技创新对专利审判的新期待，有必要再次起草有关专利侵权判定标准的司法解释。

 

早在2011年底，最高人民法院知识产权审判庭即开始进行专利侵权判定标准的专项调研。2014年初列入司法解释立项计划后，又进行了深入调研和充分论证。在起草过程中，我们广泛征求了全国人大法工委、国务院法制办、国家知识产权局以及各高级人民法院的意见，听取了专家学者、律师、专利代理人、企业和行业协会的意见，还通过最高人民法院网站向社会公开征求意见。在梳理、归纳、吸收这些意见的基础上，条文草案历经十六次修改，经最高人民法院审判委员会讨论，最终通过了该司法解释。

 

二、主要内容

 

《解释二》共31条，主要涉及权利要求解释、间接侵权、标准实施抗辩、合法来源抗辩、停止侵权行为、赔偿额计算、专利无效对侵权诉讼的影响等专利审判实践中的重点难点问题。条文的主要内容可以归纳为以下三个方面：

 

（一）坚持问题导向，加大专利权司法保护力度，在现行法律框架下尽可能地解决专利诉讼中“周期长、举证难、赔偿低”等突出问题。

 

例如，《解释二》第二十一条规定的专利间接侵权制度，进一步强化了对专利权人的保护，目前正在征求意见的专利法修订草案也有类似的条文。实践中，间接侵权人与最终实施发明创造的侵权人之间没有意思联络，并不构成共同过错。但是，间接侵权人明知其提供的零部件等只能用于生产侵犯专利权的产品，而仍然提供给侵权人实施。鉴于间接侵权人明显的主观恶意，且其提供的零部件是直接侵权行为的专用品或者其积极诱导他人实施专利侵权行为，故将其纳入侵权责任法第九条规制的范围。这并不意味着在现行法律框架之外给予专利权人以额外的保护，而是侵权责任法适用的应有之义，符合加强专利权人保护的客观实际。

 

又如，针对“举证难、赔偿低”的问题，《解释二》第二十七条对专利侵权诉讼中有关赔偿数额的举证规则进行了一定程度的完善。在参考商标法第六十三条第二款有关证据妨碍规定的基础上，根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人，并将此与专利法第六十五条规定的赔偿额的计算顺序相衔接。

 

再如，针对案件审理周期较长的问题，《解释二》也作了针对性的规定。大家知道，在我国现行专利法律框架下，权利人起诉被告侵犯其专利权，也就是我们常说的民事侵权诉讼。此时，被告往往向专利复审委员会另行提起宣告专利权无效的请求，而审理专利侵权纠纷案件的法院又无权审查专利权的效力，这时通常是先中止民事诉讼，等待专利授权确权行政诉讼的结果。然而，专利授权确权程序过于繁冗，循环诉讼和程序空转的情况更为突出，不利于纠纷的实质性解决。为提高专利侵权诉讼的审理效率，尽可能缓解审理周期较长的影响，充分考虑专利授权确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低的实际，《解释二》第二条设计了“先行裁驳、另行起诉”的制度，即在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，审理专利侵权纠纷案件的法院可以裁定“驳回起诉”，无需等待行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。之所以采用从程序上裁定驳回起诉，而非实体上判决驳回诉讼请求，主要是考虑若无效决定被行政裁判推翻，则权利人仍可另行起诉。

 

虽然上述条款在提高诉讼效率方面进行了积极探索，但受现行法律规定的限制，并不能从根本上解决“民行二元分立”导致专利案件审理周期较长的问题。这一问题的根本解决，还需要从立法层面进行改造。

 

（二）坚持折中解释原则，强化权利要求的公示和划界作用，增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期，促使专利文件撰写水平的提高。

 

作为划定专利权权利边界的标尺，权利要求是专利法的核心概念。2009年发布的专利法司法解释曾体现了强化权利要求公示性的导向，《解释二》继续贯彻了这一指导思想，旨在增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期。这也是充分考虑中国现阶段专利质量总体上还处在较低水平的现状以及创新驱动发展战略实施的需求。

 

《解释二》第五条、第十条和第十二条分别针对的是前序特征、产品权利要求中的制备方法和数值特征中的强调用语，规定上述特征和用语对专利权保护范围具有限定作用。上述特征和用语是否作为专利的必要技术特征，属于专利授权确权阶段应当解决的问题，审理专利侵权纠纷案件的人民法院对此不宜再甄别，也就是说，专利文件撰写人应当在专利申请阶段对于上述特征的表述给予足够的注意。

 

《解释二》第七条明确了实践中争议已久的封闭式组合物权利要求的解释规则，也凸显了对权利要求公示性的尊重以及维护社会公众对专利权保护范围的信赖。因为历次版本的《专利审查指南》对于封闭式组合物权利要求的规定是相同的，即不得含有该权利要求所述特征之外的其他组分，除非是无法避免的常量杂质。通过长期的专利实践，此撰写方式和解释规则已为业界普遍接受。《解释二》第七条第一款规定的解释规则与《专利审查指南》保持了一致。此外，中药组合物权利要求的解释方法，原则上不适用第一款的规定，而应当审查被诉侵权产品增加的技术特征对于技术问题的解决是否产生实质性影响。

 

需要指出的是，文字表达本身具有一定的局限性，权利要求书对专利技术方案的概括难以做到全面、精准。而且，专利文件撰写水平的提高需要一个过程，不可能一蹴而就。因此，在强调权利要求公示性这一基本导向的同时，权利要求的解释需要保有一定的弹性，避免“唯文字论”，使真正有技术贡献的专利能获得比较周延的保护。

 

（三）坚持利益平衡原则，厘清专利权与其他民事权利的法律边界，既保护权利人的正当权益，鼓励发明创造，又避免专利权不适当地扩张，防止压缩再创新空间和损害公共利益、他人合法权益。

 

专利法第七十条规定，使用者、许诺销售者、销售者合法来源抗辩成立时，免除其赔偿责任。争议在于，善意的使用者在证明合法来源且已支付合理对价的情况下是否还应停止使用。实践中，侵权产品的使用者通常不知道也不应当知道其购买的是侵权产品，因使用者在侵权行为链条的末端，容易被权利人发现，故权利人往往选择起诉使用者。即使制造者、销售者和使用者均为共同被告，若依照专利法第七十条，使用者仅免除赔偿损失，其仍应承担停止使用的侵权责任。若不停止使用，则需支付专利使用费，作为不停止使用的替代。为厘清专利权与其他民事权利的法律边界，根据利益平衡原则，《解释二》第二十五条通过但书将善意使用者予以排除。

 

在起草过程中，有一种意见认为：该条免除了善意使用者不停止使用的责任，与专利法第七十条存在冲突；另一种意见则认为：在制度本意上，设立合法来源抗辩制度是为了打击侵权源头，而制造者才是侵权的主要源头。Trips协议亦未要求善意使用的行为应被禁止。使用者在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，理应阻却专利权禁止力的延伸。专利权排他性强，但不等于可以无限扩张。专利法不仅仅是专利权人的法，一味地强调专利权人单方的利益，置善意使用者的正当利益于不顾，将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全，这并非专利法第七十条的原意，也有违利益平衡的法律基本精神。我们在征求有关立法部门意见的基础上，《解释二》最终采纳了第二种意见。

 

有关判令停止侵权行为的问题，《解释二》第二十六条规定，通常情况下，侵权人一经侵权，应当承担停止侵权的法律责任，但如果侵权人停止被诉侵权行为将损害国家利益、公共利益时，法院也可以不判令其停止被诉侵权行为，而代之以支付合理的使用费。关于侵权责任的承担方式，专利法未作明确规定，但侵权责任法第十五条规定承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《解释二》第二十六条属于在个案中对民事责任承担方式的确定，是侵权责任法等法律适用的应有之义。虽然专利法规定了专利强制许可制度，但《解释二》第二十六条与专利强制许可制度并行不悖。若将行政机关颁发强制许可作为民事侵权诉讼的前置程序，则将导致民事诉讼的中止，人为地将救济程序复杂化，不利于及时定纷止争。需要指出的是，只有在损害国家利益、公共利益等极特殊的例外情况下，法院才不判令停止被诉行为，停止侵权仍是专利侵权责任的基本方式。

 

此外，《解释二》还对近年来倍受关注的功能性特征、标准必要专利、禁止反悔规则、发明专利临时保护期等问题作了规定。

 

《解释二》的出台，是最高人民法院积极营造有利于创新的法治环境的重要举措，丰富和完善了我国专利法律制度，将进一步遏制侵犯专利权的行为，进一步强化司法裁判对科技创新的导向作用，进一步有效激励自主创新和技术跨越，为大众创业万众创新提供有力的法律保障。

 

新的司法解释对于大众创业和创新的影响

 

当前，全球新一轮科技革命和产业变革蓄势待发，我国经济发展方式加快转变，创新引领发展的趋势更加明显，知识产权制度激励创新的基本保障作用更加突出。十八届五中全会提出“创新、协调、绿色、开放、共享”的五大发展理念，排在首位的就是“创新”。并强调创新是引领发展的第一动力，必须把创新摆在国家发展全局的核心位置，让创新贯穿党和国家一切工作，让创新在全社会蔚然成风。可以说，抓创新就是抓发展，谋创新就是谋未来。今年是“十三五”的开局之年，也是全面建成小康社会决胜阶段的开局之年。面对新形势新要求，充分发挥专利制度在激励创新、促进科技进步和经济社会发展方面的关键作用，着力构建公正、透明的法治环境，激发创新动力、创造潜力和创业活力，对于加快实施创新驱动发展战略具有十分重要的意义。

 

《解释二》的起草紧扣专利法鼓励发明创造、促进科技进步和经济社会发展的立法目的，立足专利审判实践，始终贯彻如下指导思想：一是坚持问题导向，加大专利权保护力度，尽可能地解决“周期长、举证难、赔偿低”等突出问题，确保专利权人利益的实现，从根本上激励创新；二是坚持折中解释原则，强化权利要求的公示和划界作用，增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期，促使专利文件撰写水平的提高；三是坚持利益平衡原则，厘清专利权与其他民事权利的法律边界，既保护权利人的正当权益，鼓励发明创造，又避免专利权不适当地扩张，防止压缩再创新空间和损害公共利益、他人合法权益。《解释二》的诸多条文都体现了上述指导思想，该司法解释的出台，是最高人民法院积极营造有利于创新的法治环境的重要举措，有利于强化司法裁判对科技创新的导向作用，为大众创业万众创新提供有力支撑。

 

新出台的司法解释对临时保护期的相关规定

 

发明专利采“早期公开、延迟审查”制，故存在专利申请公布日与授权公告日之间的临时保护期。因专利法第十一条规定的侵权行为均在专利权被授予后，故临时保护期内实施发明在性质上不属于侵权行为。但是，实践中争议较大的问题是，临时保护期内已制造、销售、进口的产品能否在专利授权公告日后销售、许诺销售或者使用？对此，起草中曾有两种意见：第一种意见认为，临时保护期内制造、销售、进口的产品不是侵权产品，专利权人无权在授权公告日之后禁止非侵权产品的后续销售、使用等行为；第二种意见认为，依照专利法第十一条的规定，专利权被授予后，专利权人可以禁止他人未经其许可的任何实施行为。使用、销售、许诺销售临时保护期内已制造的产品，不属于专利法第六十九条规定的不视为侵权的情形，故应依法被禁止。如果采用第一种意见，就可能导致行为人在临时保护期内囤积产品、待授权公告日后再销售的情况。如果采用第二种意见，则与临时保护期内制造的产品不是侵权产品的定性不符，对于被告过于严苛。因此，《解释二》第十八条作了折衷：如果临时保护期实施制造、销售、进口行为的人按照专利法第十三条的规定向权利人支付适当费用，那么临时保护期已制造、销售、进口的产品不视为侵权产品，其后续的使用、销售、许诺销售也就不属于专利法第十一条规定的侵权行为。

 

实践中，权利人可能在起诉时将制造者、使用者、销售者均作为共同被告，也可能仅起诉销售者，当销售者提出制造者已书面承诺支付适当费用的抗辩时，权利人才申请将制造者追加为第三人。对此，应当依照民事诉讼法及其司法解释的相应规定处理，《解释二》未再赘述。之所以规定“书面承诺”，一是为了增强操作性，二是为针对制造者、销售者、进口者可能提起的费用之诉提供依据。

 

关于专利保护中“举证难、赔偿低”的问题

 

举证难和赔偿低是紧密关联的两个问题，导致侵权案件赔偿数额较低的主要原因是有关损失或获利的证据不足，也就是举证难的问题。由于专利侵权的隐蔽性，很多侵权证据由侵权人掌握，而权利人难以取得，也就是说，权利人和侵权人对于侵权证据的举证难易存在较大差别。因此，“举证难、赔偿低”问题的根本解决，不在于替权利人举证或者一味地提高法定赔偿数额，而应当是制定一套符合知识产权诉讼特点的举证规则。《解释二》第二十七条对专利侵权诉讼中有关赔偿数额的举证规则进行了一定程度的完善。在参考商标法第六十三条第二款有关证据妨碍规定的基础上，根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人，并将此与专利法第六十五条规定的赔偿额计算顺序相衔接。需要指出的是，该规则的适用，需以权利人初步举证被告的获利情况，且与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握为前提。若上述两条件均不成就，则无法进行证据妨碍推定，导致“侵权获利难以确定”。依照专利法第六十五条，进而需要确定是否可以参照专利许可费确定赔偿数额。

 

此外，《解释二》第二十八条规定，权利人、侵权人可以依法约定赔偿数额或赔偿计算方法，实际上在专利法第六十五条之外增加了一种确定赔偿数额的可能方式。