微软再遭工商总局反垄断调查 微软—想说爱你真的不容易

微软再遭工商总局反垄断调查 垄断行为应如何认定

 

2016年刚开年，旷日持久的国家工商总局对微软公司的反垄断调查就有了新的进展。虽然微软声称其始终严格遵守中国的相关法律法规，并一直积极配合工商总局的调查，但恐怕在国内市场格外亲切的微软即将面对新的难题。

 

微软再遭工商总局反垄断调查 表态将积极配合

 

尽管已是2016年，但工商总局在2014年立案，针对微软公司涉嫌垄断行为的调查仍未终结。

 

1月5日，工商总局在其网站披露，工商总局专案组对微软公司、微软大中华区有关负责人进行反垄断询问调查，要求其就总局对微软公司涉嫌垄断案进行调查以来获取的电子数据中有关重大问题进行说明，并要求其在询问调查后及时提交完整说明材料。微软方面对此称，“微软始终严格遵守中国的相关法律法规，并一直积极配合工商总局的调查。”

 

知名IT与知识产权律师赵占领接受记者采访时认为，涉及高新技术领域的反垄断案件，特别是滥用市场支配地位的案件，我国之前的相关执法经验极少。微软案有一定影响，但公布信息和法律制定均待完善。

 

IT独立评论员孙永杰表示，对微软的调查可能较难出现类似高通案的确切判定结果。其中一个原因在于，操作系统在国内涉及盗版，微软可以就盗版即知识产权问题进行博弈。

 

再调查微软时点耐人寻味

 

工商总局未在上述说明中明确“有关重大问题”具体是哪些问题。据报道，对于工商总局的询问调查，微软方面仅称，“微软始终严格遵守中国的相关法律法规，并一直积极配合工商总局的调查。”

 

另据《中国工商报》报道，据企业举报，在前期核查的基础上，工商总局根据《反垄断法》规定，于2014年6月对微软公司涉嫌垄断行为正式立案，就其涉嫌在Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题、搭售播放器和浏览器以及文件验证问题开展调查。

 

在更早的2013年6月，工商总局就企业举报对微软涉嫌违反中国《反垄断法》的情况进行核查后称认为，“经过前期核查不能消除微软公司上述行为具有反竞争性的嫌疑。”业内认为，微软当时宣布将在2014年停止为Windows XP操作系统提供技术支持，并提高了Windows 8操作系统售价的行为，是促使其与中国政府关系紧张的引线。

 

而近期，微软同中国政府的关系有所改善。2015年下半年，国家领导人访美期间曾参观微软公司总部；12月17日，微软又宣布与中国电子科技集团成立合资公司，为政府机构和部分国企开发专用的操作系统。

 

那么，微软为何“示好”后又遭调查？“可能有相关厂商还在举报微软，这个时间点令人产生遐想。”孙永杰对记者分析说，微软再被调查存在几种可能性。微软与国内企业的合作一旦被认可，完全国产自主开发的操作系统的处境将更加艰难，有可能是相关厂商在给微软设置障碍。当然，因为调查具体情况未披露，也有可能是微软为了推广Windows，和某些中国厂商的合作涉嫌不正当竞争。

 

比高通调查案更难有结果

 

赵占领接受记者采访时认为，对微软案的调查核心主要集中在兼容性和搭售问题上。其中，捆绑播放器、浏览器等都属于搭售范围。搭售在我国《反垄断法》中有明确认定，即“没有正当理由搭售商品”。但在搭售是否成立，以及算不算有正当理由进行搭售的界定问题上，都需结合企业具体行为对行业的影响进行具体论证。

 

“不兼容问题，属于滥用市场支配地位的一种类型，具体指的是没有正当理由，拒绝交易或是限定交易。（微软）在这块是否构成垄断会有争议，所谓的正当理由到底怎么理解？因为关于不兼容的案例国内很多了，但是走到反垄断调查这个环节的非常少。”赵占领补充称。

 

事实上，由于微软自身及所处行业均变化较快，早前的调查所涉及情况也有变化。孙永杰表示，现在主流Office办公软件之间的兼容并不构成大问题。而新系统Windows 10主要是预装或免费升级。最重要的一点是，近期微软和中国公司达成开发定制版Windows系统的合作，从微软角度看，通过合作可能希望规避中国政府关于系统安全问题的监管。同时，微软或已考虑到有中国企业的参与，定制版系统究竟该算国产还是非国产系统的定义问题。

 

2015年2月，美国移动芯片巨头高通宣布公司因违反中国《反垄断法》，将被罚款9.75亿美元。孙永杰认为，对微软的调查，较难出现类似高通案的确切判定结果和高罚金。“这涉及一个特别重要的问题是盗版，微软可以拿出盗版问题跟中国相关政府部门博弈。Windows 10现在大多免费。但中国用户主要用Windows XP、Windows 7，能有多少是正版？人家一旦拿这个问题跟你博弈的话，底气就不是很足了。”（每日经济新闻）

 

垄断行为应如何认定

 

我们姑且不论微软被调查的时间点是否耐人寻味，我们应该将目光放在其垄断行为的认定上，我国法律明确规定的垄断行为有：具体包括：垄断协议；滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

 

（一）垄断协议

 

垄断协议也称为卡特尔，是指经营者之间达成或者采取的旨在排除、限制竞争的协议和决定或者其他协同行为。

 

根据我国《反垄断法》规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新没备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

 

根据我国《反垄断法》规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

 

当然垄断协议也有豁免情形，也就是说如果经营者能够证明所达成的协议具有法定正当性，这些协议则不受反垄断法禁止。所谓法定正当性，是指符合法律规定的豁免情形。根据我国《反垄断法》规定，具有法定正当性的情形有：为改进技术、研究开发新产品；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工；为提高中小经营者经营效率.增强中小经营者竞争力；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。上述前五种情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，才能够满足法定正当性要求。

 

（二）滥用市场支配地位

 

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。我国《反垄断法》采取国际通行做法，不反对经营者具有市场支配地位，但禁止经营者滥用其市场支配地位。

 

经营者是否具有市场支配地位，应依据以下因素判断：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

 

如果经营者有下列情形之一的，可推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

 

但是，上述第二项、第三项中，有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。此外，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，则不认定其具有市场支配地位。

 

具有市场支配地位的经营者有下列行为之一，则可以认定经营者存在滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。滥用市场支配地位行为与不正当竞争行为中的一些行为看起来较为相似，但前者以具有市场支配地位为基础，后者一般无此要求。

 

（三）经营者集中

 

经营者集中是指经营者合并，经营者通过取得其他经营者的股份、资产，以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中，可能具有两种效果：第一种效果是，经营者集中有利于发挥规模经济、范围经济的积极效果并不对竞争产生排斥和限制；第二种效果是，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。对于前者，反垄断法并不禁止；对于后者，则因受反垄断法禁止，除非经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大干不利影响，或者符合社会公共利益。

 

对经营者集中的控制，需要通过申报和审查程序来实现。

 

1、经营者集中的申报

 

我国反垄断法并不要求所有的经营者集中都需要申报，而是规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。

 

经营者集中的申报，应当提交申报书（载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期）；集中对相关市场竞争状况影响的说明；集中协议；参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；围务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

 

2、经营者集中的审查

 

对经营者集中申请的审查，分为初步审查和进一步审查。审查经营者集中，应当考虑的因素有：（1）参与集巾的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。（2）相关市场的市场集中度。（3）经营者集中对市场进人、技术进步的影响。（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。（5）经营者集中对国民经济发展的影响。（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

 

微软的中国用户不在少数，其是否有垄断行为还有待工商总局的调查结果，但不管是微软还是其他公司如若涉嫌上述垄断行为都将受到我国反垄断法的相关处罚。