特别清算释义和相关法律问题辨析

编者按：我国公司法规定了公司的特别清算，但对特别清算的具体操作程序及相关法律问题等均未规定，目前也没有相关的司法解释，而司法实践又急需解决这一问题。福建省三明市中级法院副院长蔡晖撰文，着重讨论了公司特别清算的概念、操作程序、特别清算与破产清算程序的转换、无法对公司进行清算的处理等问题。本版将分四期连续刊载，希望为司法实务提供参考。　　

何谓公司的特别清算，我国现有的法律并无定义。学理上对特别清算的通常解释为：特别清算通常是指在公司进行普通清算的过程中出现困难，或者公司负债有超过资产的嫌疑，存在可能损害债权人利益的情况时，在法院直接干预和债权人参与下进行的清算。　　

我国现有的规范性文件对特别清算作出规定的，有1996年6月15日国务院批准、1996年7月9日对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》（以下简称《办法》）。《办法》第三条规定：“企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构（以下简称企业权力机构）、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。”从这一规定可以看出，《办法》规定的特别清算有三个特点：

一是特别清算的条件是企业不能自行组织清算委员会进行清算，或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍，或者企业被依法责令关闭而解散；

二是特别清算的申请人是企业的董事会或者联合管理委员会等权力机构、或者投资者、或者债权人；

三是特别清算的批准人是企业的审批机关，而不是人民法院。从这三个特点中可以看出，《办法》所规定的特别清算，与学者们认识的特别清算，以及本文讨论的公司特别清算，在适用条件、清算申请人、清算批准人方面，都有很大的不同。　　

我国台湾地区的公司法规定，由法院命令对公司进行的清算，是公司的特别清算。根据其规定，特别清算的条件是公司进行普通清算发生显著障碍；特别清算可以依申请发动，也可以由法院依职权发动；有权申请法院命令公司进行特别清算的申请人，为公司的债权人，或者公司的清算人，或者公司的股东。我国公司法第一百九十一条对申请法院进行公司清算的规定虽然十分简单，但是，从这一简单的规定中也可以看出，由法院对公司进行清算的发动程序、有权向法院申请对公司进行清算的申请者及申请原因，大陆的规定与台湾地区的规定也有很大的不同。　　

从我国公司法关于公司清算的规定中分析，现行公司清算可以分为四种类型，一是公司法第一百八十九条规定的破产清算，二是公司法第一百九十一条规定的由公司股东进行的普通清算，三是公司法第一百九十一条规定的债权人申请法院进行的特别清算，四是公司法第一百九十二条规定的公司被强制解散后由有关主管机关组织的强制清算。如果是外商投资的公司被强制解散，按照《办法》的规定进行的清算，《办法》也称为特别清算。但是，由于除外商投资的企业外，目前尚无规范性文件将第四种清算，即公司法第一百九十二条规定的公司被强制解散后由有关主管机关组织的清算，规定为特别清算，因此，本文为了讨论的方便，将公司的第四种清算称为强制清算；仅将第三种清算，即债权人申请法院对公司进行的清算，称为特别清算。　　

从我国民法通则、民事诉讼法、公司法、企业破产法（试行）等法律的规定中可以看出，公司的特别清算与公司的普通清算、破产清算、强制清算，有明显的区别。与普通清算的区别是，普通清算是由有限责任公司的股东或者股份有限公司的股东大会确定的 人员，依照法律规定进行的清算，清算过程完全是股东或股东大会自治的行为；而特别清算是由债权人借助法院的审判权进行的命令性行为。与破产清算的区别是，破产清算是在债务人不能清偿到期债务、或者资产不足以清偿全部到期债务的情况下，法院根据债权人或者债务人的申请，指定有关人员成立清算组，按照破产法规定的程序和规则，对债务人的财产进行清算和分配的一种清算；而特别清算不必有被清算公司不能清偿到期债务、或者资产不足以清偿全部到期债务的前提，清算申请人只限于债权人，清算程序不能以破产法为依据，对公司债权人的债权，也无权进行差额清偿或免除清偿。与强制清算的区别是，强制清算的前提是公司因违法被强制解散，清算的组织者是有关主管机关；而特别清算的前提不是公司违法，而是股东对解散的公司逾期不成立清算组进行清算，清算的命令者是法院。　　

在公司债务诉讼中，法院判令公司股东对公司进行清算和以公司财产偿还公司债务，这是否是公司的特别清算，也是需要讨论的问题。目前，法院对以歇业、解散、被吊销营业执照的公司为债务人的民事案件，在公司未成立清算组的情况下，通常是以公司的股东为被告进行审理的。法院在审理此类民事纠纷所作的民事判决中，判决主文在确认公司的债务额、债务履行期限后，通常判令股东承担清算责任。应当说，这种判决既有公司法作依据，也有最高法院的指导性意见作依据。但是，这是否就是公司法第一百九十一条所规定的特别清算呢？笔者认为，这不是公司的特别清算。其与特别清算的区别是：

第一，民事判决确定股东清算的原因，是基于个别债权人因为民事纠纷提起的诉讼，特别清算发动的原因是债权人对公司清算提出的申请；

第二，民事判决中确定的股东清算责任，仅是为清偿而起诉的个别债权人的债权而承担的责任，而特别清算是对公司所有债权人承担的责任；

第三，民事判决确定股东清算责任时是适用普通程序或者简易程序审理的，特别清算适用何种程序，法律尚无规定；第四，民事判决实行两审终审，特别清算是否实行两审终审，法律亦无规定。　　

法院在民事判决中确定的股东清算责任，实际上只是行为上的责任。如果股东不实施清算行为时，是否可以由法院对股东清算行为强制执行？如果可以，是否是特别清算？有的论者认为：“针对股东为了逃避清算责任，故意躲藏起来不履行清算义务，人民法院可以根据民事诉讼法第二百三十一条关于行为执行可替代之规定，指定公司股东以外的人作为清算组成员对公司强制清算，因此产生的费用由被执行人承担。”笔者认为，该观点值得探讨。以公司为债务人提起的民事诉讼，无论由何种原因引起，最终都要以财产责任来体现。法院的民事判决，主要任务是确定公司是否应当承担民事责任、应当承担责任的财产数额、履行办法和期限。因此，民事责任的主体是公司，而不是股东。民事判决中确定的股东清算责任，实际上只是为歇业、解散的公司履行债务确定清算行为人。毫无疑问，公司的财产责任是可以强制执行的。但是股东如果不实施清算行为，是否可以依民事判决强制执行，就值得商榷。以解决个别债务纠纷为任务的民事判决，没有理由、也没有根据要承担公司特别清算的任务。公司特别清算，应当按照公司法的规定进行。因此，对股东不履行民事判决中确定的清算责任时，如何救济，最高法院的意见是：“如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，甚至私分企业财产，致使债权人的债权受到实际损失的，则无疑对债权人构成侵权，应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。”　　

根据以上分析，笔者认为，我国公司法规定的特别清算，应当是指在公司解散的情况下，公司股东或股东大会未在法律规定的期限内成立清算组进行清算时 ，债权人申请人民法院指定有关人员成立清算组进行的清算。