反不正当竞争法中民事责任的完善

摘要：民事责任是不正当竞争行为者应当承担的法律责任之一。由于立法的不完善，我国现行《反不正当竞争法》颁布实施10余年来，鲜有侵权者根据该法承担民事责任的先例。修订《反不正当竞争法》已列入全国人大立法计划，不正当竞争行为的民事责任也成为修法的热点和难点。本文在借鉴国外立法的基础上，从责任方式、请求权主体、归责原则和赔偿范围等方面，对完善《反不正当竞争法》中的民事责任进行探究。

关键词：反不正当竞争法 不正当竞争 民事责任

经营者在市场交易中均以平等主体的形式出现，这种平等，不仅指地位上的平等，同时包括交易机会的平等、信息获取的平等、优惠的平等等方面。不正当竞争行为，在微观方面，首先是侵害了其他经营者的市场公平竞争权益或者交易机会的平等获取。如果对这种权益不予以充分的法律保护，不能使受害人依据法律规定向违法经营者主张民事权利，反不正当竞争法维护市场公平竞争秩序的立法宗旨是难以实现的。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为主要规定了行政处罚，仅在第二十条对不正当竞争行为的民事责任作了一般性规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”这种立法上的笼统概括，也可称之为立法上的缺失，使得依据《反不正当竞争法》第二十条规定追究不正当竞争行为者的民事责任在事实上变得不可能，其执行十余年的情况也充分说明了这一点，到目前为止，鲜有依据该规定获得损害赔偿的先例。

修订《反不正当竞争法》已列入全国人大立法计划，不正当竞争行为的民事责任也成为修法的热点和 难点。各国法律都规定了不正当竞争行为的法律责任，采取分别立法模式的国家，由于将反不正当竞争法作为民事特别法对待，因而在反不正当竞争法中比较全面地规定了不正当竞争的民事责任，同时也规定了刑事责任。采取合并立法或交叉立法模式的国家，在其竞争法或相关法律中规定了不正当竞争行为的行政责任、民事责任和刑事责任。而民事责任部分，则呈现不同的模式，有的适用其民法典或侵权行为法，如俄罗斯；有的适用其他有关法律，如美国；有的在竞争法律制度中作出了相关规定，如澳大利亚。尽管我国于1993年和2007年分别颁布了《反不正当竞争法》和《反垄断法》，采取分别立法模式，但在对不正当竞争行为的性质以及反不正当竞争法地位的定位上，并不是作为特殊的民事侵权法或民事特别法，而是认为不正当竞争行为与垄断行为都对社会经济生活和公平竞争秩序造成损害，《反不正当竞争法》是包括民事救济内容在内的经济法，体现了国家对于经济生活中不正当竞争行为的规制。因此，借鉴国外以及我国台湾地区立法，对《反不正当竞争法》中的民事责任进行完善有着现实必要性。

一、责任方式

依据《反不正当竞争法》规定，侵权人承担的民事责任仅损害赔偿一种。即使相对于我国《民法通则》和《侵权责任法》而言，这样的规定也显得过于狭窄。《民法通则》第一百三十条第一款规定了承担民事责任的十种方式：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。《侵权责任法》第十五条规定了承担侵权责任的方式主要包括八种：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，赔礼道歉，消除影响，恢复名誉。这两部法律都规定，承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。同时，《民法通则》第一百三十条第三款还规定，人民法院审理民事案件时，除适用上述规定外，还可以予以训诫，责令具结悔过，收缴非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

德国、日本、瑞士、我国台湾等有关不正当竞争救济方式的规定，一般包括停止侵害、排除妨碍、赔偿损失三种。比较特别的是德国法规定了剥夺非法利润请求权之诉，如果被告故意违法而以众多消费者利益为代价获得利润的，则竞争团体、工商业协会、手工业协会等团体机构可提请法院剥夺被告多获得的利润。

该规定主要是针对分散损害案件，如违法行为损害了众多消费者利益，却仅仅导致了微小个别损害。这种情况下，受影响的消费者因诉讼成本等问题通常不会提起损害赔偿。这就导致了这种违法行为无法受到惩罚。而在规定剥夺非法利润请求权之后，上述有资格团体可请求剥夺该种违法行为所得之利润。当然，剥夺的利润在减去必要费用后，必须上缴国库。另外，日本法、韩国法规定了信用恢复请求权，即对故意或过失以不正当竞争行为损害他人经营信用的人，法院应经营信用受损害方的请求，可以责令替代以损害赔偿，或者责令损害赔偿同时采取必要措施恢复经营上的信用。

借鉴国外及我国台湾地区立法情况，结合我国法律对民事责任的规定，可对不正当竞争行为的民事责任方式作如下完善：经营者违反《反不正当竞争法》规定，侵害他人合法权益的，应当停止侵害；有侵害他人合法权益的危险的，应当消除危险；给他人造成不良影响的，应当消除影响；造成他人财产损害的，应当赔偿损失。经营者有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其合法权益的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。为制止侵害其合法权益的不正当竞争行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经营者可以在起诉前向人民法院申请保全证据。鉴于我国反不正当竞争法中规定了没收违法所得等行政责任，德国法中剥夺非法利润请求权没有照搬的必要。停止侵害与消除危险、消除影响、赔偿损失等事后救济措施相比，适用条件相对宽松，无需证明损害事实以及损害事实与侵害行为之间存在因果关系，即使损害后果尚未发生，只要不正当竞争行为有造成损害后果的可能性，即可主张“停止侵害”。相对而言，对于被侵害的其他竞争者而言，停止侵害请求权是制止不正当竞争行为的实际有效的救济手段。增加停止侵害请求权作为不正当竞争行为民事责任的承担方式，也可以为被侵害的其他竞争者在紧急情况下的诉前临时措施乃至先于执行创造条件。

二、请求权主体

在宏观层面，不正当竞争行为侵害了公平的市场竞争秩序，因而行为者会受到严厉的刑事处罚和行政处罚。在微观层面，不正当竞争行为侵害了其他竞争者的利益和消费者的利益。因此，从理论上讲，利益受损的其他竞争者和消费者都可以请求追究不正当竞争行为者的民事责任，但事实并非如此。我国现行《反不正当竞争法》只规定了受损害的经营者有权提起赔偿损失的请求。

德国法规定了比较具体的不正当竞争民事救济的请求权主体，停止侵害和排除妨害的请求权主体包括任何一个竞争者、促进工商业利益的有权利能力的团体、消费者团体及工商业工会或手工业工会，不包括单个的消费者，而损害赔偿请求权的主体则是因不正当竞争受到损害的竞争者。日本法和韩国法的规定则把请求权的主体限于因不正当竞争行为而使其经营利益或商业利益受损害或有受损害危险的人。瑞士法与德国法类似，对不同不正当竞争民事救济的请求权主体分别作了规定，并允许个体消费者起诉。我国台湾法没有明确限定请求权主体范围，凡是因违反公平交易法受到损害或有损害危险的，被害人可以提起停止侵害、消除危险、赔偿损失等请求。

在我国《反不正当竞争法》的修改中，除了经营者之外，是否应规定消费者组织、单个消费者或其他市场参与者、普通社会公众享有对不正当竞争行为提起民事诉讼的权利？我国是借鉴德国等国的规定，对请求权主体进行一定的限制，还是像我国台湾那样，不做限制？这涉及到反不正当竞争法对消费者的保护是直接具体地保护还是间接地从机制上保护的问题，也涉及到不正当竞争行为侵犯的客体的问题。对于消费者在竞争关系中所处的地位，理论上有从属说、结果说、间接目的说等几种争论，但总体而言，消费者的利益在竞争法的法益保护结构中并没有处于主要地位，而是处于从属地位或者说是法律保护竞争秩序的附带结果而已。笔者认为，尽管现代反不正当竞争法的特征是强调对竞争秩序和消费者利益的共同保护，保护消费者利益甚至成为欧洲修改反不正当竞争法的主要方面。但是，划分不同的法律部门本身就是为了法律实施的可操作性和科学性的需要，出于这一理由不能把反不正当竞争法与消费者权益保护法的具体适用混为一体。与消费者权益保护法相比，反不正当竞争法的立足点应当是通过对公平竞争机制的维护，改善经营活动的秩序环境，从而维护消费者整体的利益。反不正当竞争法对消费者保护的主要方面应放在通过维护竞争机制和提高经济效率，从整体上促使产品质量的提高和价格的降低，使消费者获得福利，实现消费者福利最大化。此外，由于消费者群体的广泛，如果赋予单个消费者请求权，则可能导致这种请求权被滥用而有害司法。因此，应当借鉴德国等国的规定对基于不正当竞争行为提起民事诉讼的请求权主体，予以必要的限制。至于消费者权益的直接保护问题，对于停止侵害等请求，可以赋予消费者组织请求权，从而整体保护消费者利益。

三、归责原则

对于不正当竞争民事责任的归责原则，国外及我国台湾有不同规定，在德国、日本和韩国，停止侵害和排除妨害救济，不以行为人有过错为要件，实行无过错原则，而赔偿损失、恢复信用救济则以行为人有过错为要件，特定情况下的责任承担，还以行为人存在故意为要件。而按瑞士、我国台湾的规定，不以行为人存在过错为归责原则。从我国现行《反不正当竞争法》第二十条的规定看，没有规定行为人承担责任以存在过错为要件。从不正当竞争行为的特性看，一般都存在过失或故意。在《反不正当竞争法》修改中，可借鉴其他国家的规定，进行区别处理，对于停止侵害实行无过错责任原则，对于赔偿损失，实行过错责任原则，但实行举证责任倒置，经营者只有证明自己无过错时，才可免除赔偿损失的责任。

四、赔偿范围

就民事责任中损害赔偿而言，从德国、日本等国的规定看，实行的是补偿性赔偿原则。而美国、我国台湾的规定，则在行为人故意的情形下，可以实施惩罚性赔偿，赔偿额可以达到损失的三倍。从我国目前法律环境看，应当坚持补偿性赔偿，但对具体规定应进一步细化。赔偿范围主要涉及实现权利的费用和所失利润两个方面。前者是指被侵害者因调查侵权人侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用，主要包括：为发出诉讼前警告而支付的律师费；为获取咨询意见、确认损失赔偿义务以及履行损害赔偿义务而支付的律师费；为制作专家鉴定书和法律鉴定书而支付的费用；为调查案情事实而支付的费用。后者则是各国都受困扰的问题。首先，对于“被侵害经营者的损失”是一个较难确定的问题，是他获取这个交易机会所投入的成本，还是他的平均利润？而且一个不正当竞争行为往往会损害多个竞争者的利益，这些竞争者的损失未必完全相同。其次，经营者在交易中利润的获得取决于多个因素，交易机会只是其中的一个条件，同样的交易机会赋予不同的经营者，会有不同的盈利额甚至亏损额。

借鉴我国《专利法》和《商标法》等知识产权立法方面较为成熟的做法，可以将《反不正当竞争法》中赔偿数额的计算修改为：侵害他人合法权益的赔偿数额，按照被侵害者因此所受到的损失计算；损失难以确定的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利益；被侵害者因此所受到的损失和侵权人因侵权所得利益均难以确定的，由人民法院根据被侵害的权益类型、侵权行为的性质和情节判处给予五十万元以下的赔偿。同时，为了减轻受害人的举证责任，可借鉴日本的规定，法院依当事人的请求，可责令相对人提供必要的文书资料，作为计算损害赔偿额的依据。在实践操作中，要避免简单地适用定额赔偿，可通过司法解释的方式明确以下规则：原告主张以被告有关材料记载的获利情况作为确定损害赔偿依据的，被告应当就该材料记载获利情况的真实性进行举证，被告不举证或者举证不被采信的，人民法院可以支持原告的主张；原告主张以自己的实际损失作为确定损害赔偿依据，被告以原告的损失是由市场因素、管理不善等原因造成的，由被告承担相应的举证责任；原告主张定额赔偿，被告能够举证证明其实际获利、原告实际损失或者有许可合同可参考，且原告不能提供相反证据否定的，按照被告的实际获利、原告的实际损失或者参照许可合同确定赔偿额；当受损害的对象是不特定的多个经营者时，任何直接受损害的经营者均可向人民法院提起不正当竞争诉讼。但是在计算损害赔偿额时，通常只以原告因不正当竞争行为所受损失作为计算损害赔偿额的依据或者酌定予以赔偿。