破产法实施中的疑难问题

公司与人一样都可能会遇到“寿终正寝”之时，只不过公司的“死亡”不是一瞬间“咽气”就可以了事儿的，有时候还有一些难题要解决。而公司的死亡所涉法律变为《破产法》，其在实施过程中也同样会遭遇各种难题。

一、借贷合同加速到期条款的破产法检视

加速到期条款作为防范贷款风险的重要措施，已为国内外金融业广泛采用。依照该条款，一旦债务人出现重大违约或事实破产等情形，银行即可提前收回原本尚未到期的贷款，甚至直接扣划债务人在银行所开账户的资金。然而，该条款在破产法上的正当性却存在一定争议。根据我国企业破产法第三十一条及第三十二条，在破产受理前1年内“对未到期的债务提前清偿”，或在破产受理前6个月内“对到期债务进行清偿”且债务人已达破产界限的，原则上均得予以撤销。因此，这一问题不仅会影响银行债权的实现，甚至可能关乎整个金融业的体系安全。

（一）加速到期条款本身的正当性

加速到期条款具有一定合理性。由于金融的系统性特点，银行的审慎经营原则不仅要求银行在贷款过程中重视风险防控，也要求企业在资金贷出后加强风险管理。在债务人存在欺诈或出现信用危机时，允许银行提前收贷有利于抑制金融欺诈和防止风险传递。且从资金控制权的角度来看，银行恰恰是借贷合同中的弱势一方，加速到期条款是其权益保护的有力武器。

但对于应否全面承认加速到期条款的正当性，存在不同观点。部分人认为，加速到期条款是当事人意思自治的产物，企业破产法对其本身应予以尊重。1996年《贷款通则》与1999年合同法均明文肯定了加速到期的合同权利。一些人则主张，银行业竞争尚未充分开放，银行与借款方地位并不平等，加速到期条款的签订及实际行使均存在滥用的可能。也有人认为，加速到期条款的正当性或许的确构成一个问题，但不应放在破产法上来讨论，对其进行破产法检视应假定其在合同法上没有问题。

（二）加速后的清偿性质

对于加速后的清偿（尤其是扣款还贷）的性质，存在不同见解。

部分代人主张，存款关系是一种债的关系，扣款还贷在性质上属于抵销，在对这种做法进行分析时，一定要与抵销制度相联系。少数人则认为，不能将存款关系定位为纯粹的债的关系，而应建立银行法定抵销权制度或者称之为“合并账户权”制度，并对该权利的行使设定明确的限制。也有人认为，加速后的清偿可能不只扣款还贷一种方式，不应局限于扣款还贷，而应着眼于“清偿”的概念本身。

（三）加速后的清偿是否受破产撤销权的约束

对于加速后的清偿（包括扣款还贷）是否受破产撤销权的约束，观点也不一致。

有人主张，鉴于扣款还贷在性质上属于抵销，而我国破产法承认破产抵销权，故其不应受破产撤销权的约束。这是破产法对禁止个别清偿规则设置的例外，其法理依据是对抵销权的担保机能的承认及对金融合同的特殊保护。其他人则认为，加速后的清偿应受破产撤销权的约束。但至于是受企业破产法第三十一条的约束，还是第三十二条的约束，人们也存在分歧。多数人默认加速到期条款有效或将讨论范围限定为此种情形，故加速后的清偿并不属于“对未到期的债务提前清偿”，仅需受第三十二条的约束。也有人提到若加速到期条款确属滥用，法院应认定加速到期不生效力，从而加速后的清偿属于“对未到期的债务提前清偿”，得适用第三十一条予以撤销。

（四）偏颇撤销权的额外适用要件

尽管在论及加速后的清偿的可撤销性时，除了仅涉及扣款还贷的代表，人们均认为加速后的清偿应受偏颇撤销权（即企业破产法第三十二条）的约束，但对于其适用要件，他们之间也有分歧。

有人仅提到了第三十二条所明文规定的三项要件，即实际清偿（而非原定到期日）在破产受理前6个月内、债务人已达破产界限且不属于“使债务人财产受益”的情形。一些人则主张对第三十二条的规定从严把握，认为恶意应当成为该制度适用的必要条件。法院在审理类似案件时，应当根据债权人和债务人的关系等情形来判断是否存在主观恶意。也有人针对债权本身有无财产担保，对第三十二条的额外适用要件进行了分析。在债务人以自有财产设定足额物保时，个别清偿不会对其他债权人利益造成损害，因为即使未进行个别清偿，该债权人仍然对担保财产享有优先受偿的权利，此种情形下的个别清偿不应撤销。

二、破产案件中的担保问题

对破产案件中担保问题的讨论，所涉及的范围不仅包括物的担保，也包括保证担保；不仅涉及一般物保，也涉及抵销权这种特殊形式的物保；不仅涉及担保物权在破产程序中的实现，也涉及对无财产担保的债务追加担保的处理。

关于破产抵销。应区分“独立的抵销”与“同一交易内的抵销”，继续坚持偏颇撤销制度的基本理念并充分考虑抵销权制度中的衡平因素，重视抵销权的担保功能，原则上承认抵销权相对于其他担保物权的优先性。

关于担保物权在破产程序中的实现。考虑到整体变现的价值高于个别变现的总和，为最大化破产财产的价值，需要在承认担保物权效力的同时，对其实现从主体、时间和方式上进行了适当限制。

关于事后追加物保的破产撤销。有必要对下列问题进行探究：一是“债务”是否包括或然债务及未来债务；二是“事后”应如何判断，如何理解按揭担保等事后设立的实践；三是如何从数额、范围、数量、价值的增加等角度对“追加”进行分析。

关于保证债权的破产处理。原则上应尊重债权人基于担保法所享有的权利，在主债务人进入破产程序后，债权人应可以同时向主债务人和保证人主张权利，且破产法关于有息债权在破产申请受理时停息的规定也不应影响债权人向保证人主张的责任承担范围。

三、破产制度的新探索

这些新探索包括：管理人指定方式的新探索、中国破产程序域外效力的尝试以及为推动自然人破产立法所进行的努力。

通过竞争方式指定管理人，可在个案中选择合适的管理人，并在制度层面确保整个管理人队伍得到锻炼，亦可提高管理人履职的专业性，提升管理人选任的公平性、公开性和公正性，厘清政府与法院的关系并促进管理人选任工作的内部监督。

在进行自然人破产的立法时，一个绝不能回避的问题是：对于更生与清算这两种并列的程序，自然人究竟得享有多大的选择自由。在将来的立法中，不仅应在形式上，更应在实质上确保自然人债务人可以理性且真正自由地行使上述选择权。

中国企业国际化程度已然越来越高，但“走出去”战略也有其风险。一个典型的例子是，当企业在国内申请破产之后，其国外资产及境外债权人是否受国内破产程序的约束。故就破产程序的域外效力进行探索十分必要。