律师“风险代理”无效的5种情形+超详适用分析

一、最高法院5则判例：①

1.诉讼中是否和解、调解、撤诉是当事人的权利，风险代理协议的约定实质上对委托人上述权利形成限制的，该条款无效
最高人民法院认为，在委托代理合同关系中，委托人自身的权利是代理人合法行使代理权的基础，代理人应当依照委托人授权的范围和权限，忠实、勤勉地为委托人服务。长城石办与某律师事务所签订的《全风险代理协议》约定，某律师事务所指派本所律师作为长城石办案件代理人，其中第十条约定“如甲方（长城石办）中途终止合同，或未经乙方同意撤回起诉，或私下与欠款责任方和解，视为总涉案标的已全部追回，甲方应承担一切责任，并按合同第八条规定全额支付代理费”。诉讼中是否和解、调解、撤诉是当事人的权利，但上述第十条的约定实质上是对委托人权利形成了限制，与委托代理合同应有的目的、性质不符，二审判决认定该条款无效正确。
——贺某与中国长城资产管理公司石家庄办事处委托代理合同纠纷案；案号：（2012）民再申字第216号；合议庭法官：侯建军、王季君、万挺；裁判日期：二〇一二年十一月十二日。

2.律师事务所与委托人签订刑事案件风险代理条款内容损害社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项关于合同无效法定情形的规定
最高人民法院认为，肖文书与某律师事务所在《刑事案件委托合同》中关于“若经某律师事务所工作，肖章军被判处缓刑（含在侦查、审查起诉、审判阶段取保候审而不再被追究刑事责任或被撤销案件），则肖文书再向悦诚律师事务所支付律师报酬40万元”的约定内容，属于风险代理。
首先，刑事案件代理不同于一般的民事案件代理，如果允许刑事诉讼中进行风险代理，律师在风险代理中有了足够的经济动机，因此可能会采取作伪证、帮助犯罪分子规避刑事制裁、开脱罪责等来谋取胜诉判决，还可能导致司法腐败、损害社会公共利益。
为此，国家发展和改革委员会、司法部制定的《律师服务收费管理办法》第十二条明确规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费”。《重庆市律师服务收费标准》和《重庆市律师服务收费管理暂行办法》也明确禁止刑事诉讼案件实行风险代理收费。
其次，《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”某律师事务所作为从事法律服务的专业部门，应当知道《律师服务收费管理办法》及《重庆市律师服务收费标准》、《重庆市律师服务收费管理暂行办法》中关于律师收取服务费用的相关规定。
但是，其在从事刑事委托代理诉讼过程中，仍然与肖文书签订具有风险代理收费内容的条款。对某律所的不当行为，重庆市江北区司法局也已作出（江司）行罚[2009]2号、（江司）行罚[2009]3号《行政处罚决定书》，认定其行为违法，并给予停业整顿、罚款等行政处罚。
在此情形下，如果认定某律师事务所与肖文书所签订的刑事案件风险委托代理合同有效，将不利于规范律师事务所的业务行为，不利于规章制度的贯彻实施，可能引起部分律师事务所利用当事人急于求胜诉结果的心理而违规高收费，导致损害委托人利益的情形发生。
为此，原再审判决认定某律师事务所与肖文书签订的《刑事案件委托合同》中关于风险代理条款内容损害社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项关于合同无效法定情形的规定，在适用法律并无不当。
——某律师事务所与肖文书等诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案；案号：（2012）民再申字第318号；合议庭法官：汪治平、李伟、李玉林；裁判日期：二〇一三年三月二十五日。

3.案涉行政争议是通过行政复议的方式解决，并未进入行政诉讼程序，双方签订的风险代理协议有效
最高人民法院认为，某律师所与特殊教育学校签订《委托代理协议》，约定某律师所指派赵某律师作为代理人，为了特殊教育学校的利益争取通过法律手段，行政复议或行政诉讼，来改变海口市政府已经做出的收地决定。2008年1月23日，某律师所赵某律师向海口市法制局递交《行政复议申请书》，请求撤销214号《处理决定》。2008年8月28日，海口市国土环境资源局向中教信清算组发出835号《通知》，同意撤销214号《处理决定》。通过上述事实可知，案涉行政争议是通过行政复议的方式解决，并未进入行政诉讼程序，故特殊教育学校以《律师服务收费管理办法》（发改价格（2006）611号）第十二条”禁止行政诉讼案件实行风险代理收费”的规定，主张《委托代理协议》无效，本院不予支持。
——某律师事务所与海南（海口）特殊教育学校委托代理合同纠纷案；案号：（2014）民提字第224号；合议庭法官：宫邦友、林海权、高燕竹；裁判日期：二〇一四年十二月二十八日。

4.协议约定“在律师事务所已提供追加被告或可供执行财产证据的前提下，如委托人私自与被告和解，放弃诉讼或终止代理等，仍按风险代理协议约定的收回额的比例提取风险代理费”的内容，加重了委托人的诉讼风险，不利于社会和谐与社会公共利益，该条款为无效
最高人民法院认为，首先，从风险代理行为的本质看,风险代理收费能否实现与委托人的合法利益能否切实得到实现密切相关。本案中，西工联社并未实际收回案涉五起案件对应的不良贷款，弘创律所也未举证证明西工联社存在同债务人恶意串通之情形，故其要求西工联社支付风险代理费的主张无事实依据，不能成立。
其次，从弘创律所所述内容看，其主张862万元代理费的合同依据主要是2011年《风险代理协议》中第七条第二款“本协议签订后，在乙方已提供追加被告或可供执行财产证据的前提下，如甲方私自与被告和解，放弃诉讼或终止代理等，仍按风险代理协议约定的收回额的40%提取风险代理费”的约定，该约定虽然是由当事人自愿达成，但确实加重了委托人的诉讼风险，不利于社会和谐与社会公共利益，原判决认定该条款为无效条款，并无不当。即便认可其效力，因西工联社并未实际收回不良贷款，本案也不满足向弘创律所支付风险代理费的约定条件。
第三，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。如弘创律所认为西工联社解除双方合同给其造成了经济损失，可向西工联社主张赔偿，原审法院也已向其释明可提供证明其所受损失的相关证据，但其以涉及商业秘密为由不予提供，此种情况下，原判决驳回其诉讼请求并无不当。
——某律师事务所与洛阳农村商业银行股份有限公司诉讼代理合同纠纷案；案号：（2017）最高法民申2833号；合议庭法官：梅芳、刘雪梅、方金刚；裁判日期：二〇一七年九月三十日。

5.委托协议条款中采取将律师服务费与追回赃物的办案结果直接挂钩的收费方式，属于刑事风险代理，损害了司法公正和社会公共利益，应认定为无效
最高人民法院认为，某律所与林三吉在《法律服务协议》中的”1.3律师费”条款的第2点约定：”客户同意在案件办理结束后，将桂林漓江高尔夫乡村俱乐部有限公司13%股份或者相应比例的香港惠成国际开发股份有限公司股份转让给律师事务所指定的个人或公司作为律师服务费。除此之外如追回现金、实物或其他资产的，按照上述比例支付给律师事务所。”
再审审查中，某律所的委托诉讼代理人认可某律所在代理林三吉就柴振中等人涉嫌诈骗罪向公安机关报案时，林三吉并未持有香港惠成公司（根据原审查明的事实，漓江高尔夫公司为香港惠成公司控股的中外合资企业）的股份。因此，某律所在与林三吉签订《法律服务协议》时，明知该13%的股份并非一定能从林三吉处受让，只有在该刑事案件办理的预期结果出现后，也即林三吉通过该刑事案件追回、取得香港惠成公司的股份后，向某律所转让该13%的股份作为律师服务费的约定方有履行的可能。
因此，该协议关于转让13%股份的约定实质上属于附条件成就的约定。此外，该条款还约定”如追回现金、实物或其他资产的，按照上述比例（13%）支付给律师事务所”。

由此可知，某律所在该条款中采取了将律师服务费与追回赃物的办案结果直接挂钩的收费方式，属于刑事风险代理。刑事风险代理以刑事司法活动结果作为收取代理报酬的条件，其性质和后果干扰了正常的司法秩序，损害了司法公正和社会公共利益。故某律所与林三吉在《法律服务协议》中关于刑事风险代理的约定因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定，应认定为无效。
——某律师事务所与林三吉法律服务合同纠纷案；案号：（2018）最高法民申1649号；合议庭法官：钱小红、奚向阳、张颖新；裁判日期：二〇一八年七月二十九日。
从上述案例不难发现，最高人民法院对于律师事务所与当事人达成的《风险代理合同》并不完全认定为合法有效，纵观相关的法律、法规，下列案件并不适用风险代理：②
(一)根据《律师服务收费管理办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：
(1)婚姻、继承案件;
(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;
(4请求支付劳动报酬的等。”
(二)根据《律师服务收费管理办法》第十二条规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”
(三)申诉的案件不适用风险代理。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》第十五条规定：“强化律师代理申诉执业管理。对律师在代理申诉过程中，违反《中华人民共和国律师法》、《律师执业管理办法》等规定，具有煽动、教唆和组织申诉人以违法方式表达诉求;利用代理申诉案件过程中获得的案件信息进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件;与申诉人订立风险代理协议;在人民法院或者人民检察院驻点提供法律服务时接待其他当事人，或者通过虚假承诺、明示或暗示与司法机关的特殊关系等方式诱使其他当事人签订委托代理协议等行为的，司法行政部门或者律师协会应当相应给予行业处分和行政处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
既然风险代理有禁止的规定，律师事务所与当事人签订《风险代理合同》应注意什么呢?
第一，必须遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则。《律师服务收费办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。”从这个规定可以看出，律师事务所首先应当向委托人告知律师收取代理费的政府指导价，被告知政府指导价后委托人仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费，也就是说，是否实行风险代理应由委托人自行选择、决定;律师事务所不能为获取高额回报，而对委托人有所隐瞒。
第二，对以上所列的九类案件不得实行风险代理收费。因为律师是具有专业知识的法律人，对不得风险代理的规定他们应当比当事人更加清楚，因此，如果因对法律禁止不得风险代理的案件而形成了合同，律师应承担主要责任。
第三，实行风险代理收费不得超过一定的金额，即最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。《中华人民共和国律师法》第四十条规定，律师在执业活动中不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。风险代理费一般是按当事人最终通过代理人的代理活动实现的标的额收取的，该标的额来源于其他当事人。《律师服务收费管理办法》第十三条第二款规定：“实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。”
第四、《风险代理合同》适用书面合同。《律师服务收费办法》第十三条规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。”因此，在《风险代理合同》中，当事人及律师事务所均有风险，律师事务所作为专业的法律服务机构，在与委托人订立合同时，应当对双方应承担的内容及可能的计算方式向委托人作出必要的提示和告知。委托人与律师事务所对风险代理必须作也明确一致的表示，不适用默式的推定合同成立的方式。