“询价竞标”采购中的串通报价行为如何定性

　　案情：2016年3月，某地政府常务会议批准财政部门提出的以“询价竞标”方式采购新城建设所需苗木的报告，决定财政预算4亿元，以询价方式采购新城建设苗木，成立询价小组，要求至少3家以上企业参与并统一在公共资源交易中心报价。随后，政府工作人员主动联系犯罪嫌疑单位甲园林公司，告知其即将开始的政府采购项目并要求其推荐参与单位。同年4月，询价小组在甲园林公司及其推荐的其他园林公司现场考察后，向上述公司发出了《询价通知书》。甲园林公司在推荐参与单位时，便与相关园林公司约定“围标”该项目，相关园林公司只需提供资质文件，甲园林公司负责统一制作《投标报价书》，支付所有保证金，安排车辆接送其他公司人员参与现场询价。在第一次现场询价时，因部分公司文书资料存在“高度一致性”，经评审按“废标”处理。甲园林公司协助完善资料后，在第二次现场询价时以最低报价成为该项目供应商，有关部门向其发出了《中标通知书》。案发后，甲园林公司及其参与人如实供述了上述事实。上级主管部门出具意见，认为该地政府新城建设苗木项目属于应当招标的范围。
　　分歧意见：刑法第223条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但对于该刑法条文是否仅适用于招投标活动，对应当招标采购而违法以询价等其他方式采购中的串通报价行为，能否适用该法条以串通投标罪追究刑事责任存在争议。
　　第一种意见认为，关于串通投标罪的规定，仅适用于招投标活动。根据政府采购法第26条规定，公开招标、邀请招标、询价等是并列的政府采购方式。该地政府决定以询价方式采购苗木，实际上也成立询价小组、发出《询价通知书》、以最低价成交等都是具体的询价行为。按照罪刑法定原则，甲园林公司在询价采购中的串通报价行为不构成串通投标罪。
　　第二种意见认为，招标投标法第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”上级主管部门出具意见，认定该项目属于招标范围。虽然该地政府违反法律规定，会议研究将本应招标的项目以询价方式进行，但在实施过程中，又出现“询价竞标”文件、甲园林公司《投标报价书》、专家评审组“废标”处理、成交后向供应商发出《中标通知书》等具体招标行为，说明本次采购实际上是一种邀请招标，甲园林公司的串通报价行为，应当适用刑法第223条之规定，构成串通投标罪。
　　评析：笔者同意第二种意见。
　　首先，从刑法文理解释看，第223条关于“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益”的规定，从字面理解“投标人”“招标人”应当且仅能出现在招投标活动中，从词义和语法规则分析，对招标采购作出形式意义上的招标和实质意义上的招标两种理解，并未超出刑法规范的可能文义。形式意义上的招标是指完整依照招标程序实施的招标采购行为，而实质意义上的招标是指借其他采购方式之名实际实施的招标采购行为。本案中，该地政府没有严格执行政府采购法、招标投标法和上级部门有关规定，对应当招标采购的苗木项目，违法以询价方式采购，实施过程中又出现“询价竞标”的政府文件、供应商的《投标报价书》、专家评审组的“废标”处理、《中标通知书》等具体邀请招标行为，表面上看采购方式“不伦不类”，实质上是出于简化程序、便于操作或其他目的，以询价采购为幌子开展的一次邀请招标采购，询价是“名”，邀请招标是“实”，询价只是邀请招标程序中的“市场调查或价格询问”，对于这种实质意义上的招标行为依然属于刑法第223条的规制范围。
　　其次，从刑法目的解释看，犯罪是侵害法益的行为，刑罚目的是为了保护法益。刑法目的论解释，就是从以最适当的形式保护法益出发解释法律条文。政府采购法、招标投标法旨在保护政府采购的公开化、规范化、竞争化和效益最大化，但是，通过限制自由竞争来谋取超额利润的串通行为一旦介入其中，就会从根本上改变政府采购制度的本质、影响其功能发挥。特别是在建设规模、资金额度、公众参与等方面要求较高的招标采购中，一旦出现串通报价行为，必然严重扰乱政府采购秩序，使得市场调节功能无法正常发挥，政府项目难以获得最优资源配置，甚至出现工程质量问题等“次生灾害”，严重侵害国家和社会公共利益，因此刑法设立串通投标罪，专门惩治招标中的串通报价行为。本案中，虽然该地政府名义上以询价方式进行采购，但无论从上级要求、项目规模、资金额度、社会影响等方面判断，此次采购都属于招标采购范畴，与之对应的串通报价行为，与一般的金额较小、货源充足、价格变化幅度不大的询价采购串通报价行为相比，对法益的侵害更大、对社会的影响更恶劣。如果仅按照政府采购法、《政府采购非招标采购方式管理办法》等对询价等非招标采购中的串通行为，给予“不予退还保证金、处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款、一至三年内禁止参加政府采购活动、没收违法所得、吊销营业执照”等处罚，显然不足以达到惩治预防和法益保护目的。
　　再次，从刑法逻辑解释看，刑事犯罪中同等的主观故意、实施行为和危害后果，应当受到同等刑事处罚。本案中，甲园林公司、协助“围标”公司和专家组成员均认为这是一个金额高达4亿元的政府招标项目，甲园林公司及其参与人员供述均表明其对实施“围标”的串通行为具有清醒的认识和直接的主观故意，也有统一制作《投标报价书》、统一支付保证金等具体串通行为，更基于此种串通行为，使得政府资金使用效益最大化和资源最优化配置无法得到实现。可见，应当招标采购而违法以询价方式采购中的串通报价行为，与正常招标采购中的串通报价行为，具有同等的主观恶性、刑事违法性和法益破坏性。