利用伪基站发送广告行为如何定性

【案情回放】
被告人唐中杰于2014年3月20日14时许驾车来到深圳市福田区福华三路会展中心北门路边，使用车上的伪基站设备，向不特定人群发送其公司的广告短信，当日被民警当场抓获，涉案伪基站设备及笔记本电脑等作案工具亦被当场缴获。经对唐中杰用来发送短信的笔记本电脑进行勘查统计，唐中杰在会展中心北门附近共利用其伪基站设备发送广告短信条。经中国移动通讯集团广东有限公司深圳分公司无线优化中心统计，案发当日唐中杰的伪基站设备共计影响用户数为人次。此后该中心出具说明称其公司单个小区平均不重复位置更新用户占比约为45%，故影响用户数约为×45%=8732人。侦查实验表明，涉案的伪基站在一定时间内只能对同一手机号码发送一次短信。
广东省深圳市福田区人民法院一审认为，唐中杰无视国家法律，使用伪基站设备发送短信，危害公共安全，造成1万户以上用户通信中断，其行为已构成破坏公用电信设施罪。宣判后，唐中杰上诉提出，其实际使用伪基站设备的时间不足1小时，影响的用户数亦不足1万人，应当判其无罪。
广东省深圳市中级人民法院二审认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案的主要争议焦点在于被告人使用伪基站发送广告所影响的用户数量和所影响的中断时长该如何定性？是否达到入罪条件，构成何罪？
第一种观点认为：被告人的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。《中华人民共和国刑法修正案（九）》对刑法第二百八十八条第一款进行了修正，删除了之前规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”的条款内容，改为“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”根据这一修改，被告人的行为应该认定为构成了扰乱无线电通讯管理秩序罪。
第二种观点认为：被告人不构成犯罪。一审判决对于唐中杰使用伪基站的时间并未查明，且对其使用伪基站设备所影响的用户人数这一关键事实认定有误。依据现有证据，被告人实际使用伪基站设备的时间将近40分钟，影响通讯中断时间不足1小时。被告人实际使用伪基站设备的时间不足1小时，影响的用户数亦不足1万人，其行为虽然违法，但未达到破坏公用电信设施罪的入罪标准，应当判处其无罪。
第三种观点认为：被告人构成破坏公用电信设施罪。2004年12月30日《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对破坏公用电信设施罪的入罪条件进行了具体规定，其中第一条第（二）项规定入罪条件是造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时。根据现有证据，一审认定被告人唐中杰使用伪基站设备发送短信，造成1万户以上用户通信中断，其行为构成破坏公用电信设施罪的事实清楚，证据充分；二审应驳回上诉，维持原判。
【法官回应】
利用伪基站发送广告构成破坏公用电信设施罪
利用伪基站大量发送广告信息，是现代社会出现的新型犯罪现象。被告人实施该行为不一定是出于非法目的，但会严重影响群众正常通讯，部分通讯中断甚至可能耽误医疗、消防、报警等急救，严重扰乱社会秩序。因此，司法实践中，一方面必须对该行为予以打击，构成犯罪的必须严惩；另一方面，对于涉及罪与非罪，此罪与彼罪的争议定性问题时，必须紧紧抓住被告人的行为特征，以证据说话，才能对争议案件作出明确的认定。就本案来说，第三种观点更符合案件的事实，即被告人以伪基站发送信息的行为构成破坏公用电信设施罪。
1.关于扰乱无线电通讯管理秩序罪的综合认定
对于被告人唐中杰的行为能否以扰乱无线电通讯管理秩序罪来认定，首先应审查该罪名的起源。2015年11月1日起实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》确实对刑法第二百八十八条第一款进行了修正，删除了之前规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”的条款内容，改为“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，但本案的案发时间为2014年3月20日，按当时的法律即刑法修正案（九）之前的该条款，需“经责令停止使用后拒不停止使用”的行为才构成本罪，故依照从旧兼从轻原则，应适用旧法，被告人唐中杰的行为不能认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪。
2.关于通信公司出具材料的效力问题
本案定案的依据是通信公司出具的材料，这直接影响法院对伪基站所影响的用户数量和所影响的中断时长的认定。其实，2004年12月30日出台的《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“本解释中规定的公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度，依据国家电信行业主管部门的有关规定确定”。而最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部在2014年联合出台的《公用电信设施损坏经济损失计算方法》进一步明确：“各省、自治区、直辖市通信管理局可根据本规定，结合具体情况制定适合本行政区域内的公用电信设施损坏经济损失计算方法。”这些法规均明确赋予通讯部门或通讯公司对于破坏电信设施类案件中相关数据作出计算或统一认定的权力。
3.对于破坏公用电信设施罪的罪与非罪
两高两部在2014年3月14日出台《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》规定，非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。2004年12月30日出台的《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对破坏公用电信设施罪的入罪条件进行了具体规定，其中第一条第（二）项规定入罪条件是造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时。具体到本案中，主要争议焦点在于被告人使用伪基站所影响的用户数量和所影响的中断时长是否达到入罪条件，即由此产生罪与非罪两种意见。本文将在论述有罪意见的同时反驳无罪观点：
（1）持无罪观点者的主要理由
对于影响的用户数量问题。持无罪观点者认为，通信公司出具的《伪基站对移动公司的损失说明》显示，经统计影响用户累计高达人次；2014年7月1日，该公司对该数据的统计方式作了说明，证实是通过位置更新次数来确定受影响人次，根据其公司所统计的单个小区平均不重复位置更新用户占比约为45%的比例，推算出本案流动伪基站影响用户数实际约为8732人。一审未采信通信公司的补充说明，仅根据第一份说明及侦查实验即认定受影响人数为人不当，应予以纠正。
对于使用伪基站影响用户中断时长的问题。唐中杰供称其在车上操作了将近40分钟时被抓，派出所出具情况说明称通信公司无法确认涉案伪基站影响用户通信中断的时长，建议以唐中杰所交代的当日使用伪基站的时间和被抓的时间来认定，因此，现有证据未能形成完整证据链，不足以证实影响用户中断时长超过1小时。
综上，现有证据不能证实被告人使用伪基站造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时，不符合破坏公用电信设施罪入罪条件。
（2）有罪意见的论述及对无罪意见的反驳
关于被告人使用伪基站发送短信所影响的用户数问题。通信公司2014年4月11日出具的统计说明为人次，而侦查实验表明在一定的时间内，同一个手机号码只能收到一次短信，被告人亦供认对同一个手机号码只会发送一次短信，不会重复发送，涉案电脑又显示被告人发送短信多达条，上述证据能够相互印证，认定影响人数超过1万人并无不当。而“2014年7月1日出具的情况说明”提出存在重复计算并据此将影响人数进行调整，与上述各证据相互矛盾，故不予采信。
关于伪基站发送短信影响通讯中断时长的问题。二审出庭检察官称，“根据在案证据，当天唐中杰是按导航行车，下午14时19分03秒已经到达了会展中心人民中心那个卡口，以他行车的路线、距离以及侦查机关接警出警时间，可推定出上诉人唐中杰被抓时实际使用已经超过了1个小时”。根据在案证据可知，被告人驾驶汽车于当日14时19分出现在会展中心人行天桥下面由西往东滨河路上，该路段离案发现场会展中心北门路边较近；出庭检察官称其曾沿该路线正常行驶并进行了计时，只需约五分钟左右即可到达会展中心北门路边，且在案证据反映被告人约16时许被抓获，中间间隔长约1个半小时；而被告人供称之前也使用过该伪基站，可见其能熟练操作该设备，开启操作也并不需要耗费很长时间。由此推算，被告人到达案发地会展中心北门路边使用伪基站的时间已超过1小时。
综上，根据现有证据，认定被告人唐中杰使用伪基站设备发送短信，造成1万户以上用户通信中断，事实清楚，证据充分，其行为构成破坏公用电信设施罪。