林冲——正当防卫的典型教材

“对方打了你，但并没有打死你，你却把人家打死了”
“你都把人打成这样了，怎么可能认定正当防卫？”

司法实践中，上述观点是有些司法工作人员作为驳回辩护人正当防卫的理论支撑。就是这么可笑，不依照法律规定，总喜欢站在死者的角度替他们考虑。

根据最高院沈德咏大法官的观点，上述认识其实陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。现实中，可能有很多司法工作人员会有很大的怨言“你不接触审判工作，不知道我们的艰辛，死者家属来闹我们，你又不替我们分担。”这个我非常理解，也不指望出现多少个包青天，但是在一些大是大非问题上绝对不应该含糊。

现在一些案件，反而经过舆论的发酵，能成为自己的挡箭牌，其实不应该这样的，我们应当来引导舆论，不能被舆论所引领。换句话说，如果有人操作了舆论、雇了水军，我们也要完全听他们的吗？我们应该尊重事实和法律，难道不应该这样吗？

话又说回来，当初如果没有舆论监督及时介入，昆山反杀案件中的于海明很可能会以防卫过当定罪量刑。如果你问他刑期是多少？可以参考于欢案的一审判决。

近几年，正当防卫逐渐浮出水面，露出慈祥笑容的时候，我们是不是应该好好反思这些年我们在认定正当防卫时到底还有哪些不足之处？今天，借用林冲被逼上梁山，来分析一下什么情况下可以防卫、该怎么防卫、防卫的限度是什么等一系列问题。

林冲从一个八十万禁军教头沦落成梁山草寇，前半生的人生轨迹完全可以说成是正当防卫的一个典型教材。因此，我们需要逐一分析发生在林冲身上的几件大事。

1、 高衙内调戏林娘子——行为选择型防卫对象

如果高衙内只是在闹市里调戏了林娘子，这就是典型的地痞流氓做派；如果非要淫人妻女不可，那高衙内就是一个十足的变态。如果这个变态想要明媒正娶，或者比武招亲，这得有多少个大户人家深夜起床排队，高太尉家的门槛估计也被踏平了。

那问题来了，高衙内只是调戏林娘子，林冲可以以正当防卫的名义打死他吗？这是很简单的道理，并不是什么违法行为都可以正当防卫的，也不是什么行为都可以无限防卫的。

我们在讨论防卫条件时，经常会考虑“应急性”，也就是说是不是到了非得正当防卫的地步。对此，学术上认为防卫对象应该作出必要的“限制解释”，就是说判断不法侵害是不是具有“攻击性、破坏性、紧迫性”，从而确定是否存在防卫的必要。比如现实中有人在大庭广众之下对你言语侮辱、诽谤，所侵犯的是你的人格尊严，仅仅是精神层面上的权利侵害，这显然是不符合防卫对象的。

就像高衙内调戏林娘子，衙内言语确实轻薄，但并未来得及实施侮辱行为，在林冲的豹威之下收敛色胆。此时林冲便不能继续防卫，况且林冲也是有所顾虑的。

于欢案中也有侮辱的情形存在，与上面的单纯意义上的言语侮辱存在明显不同，引用高铭暄教授的学术观点，面对多个交替、间隔或连续实施的不法侵害行为，应当从整体上评价防卫行为的必要性。因此，我至今依然认为于欢的行为构成正当防卫，防卫过当的认定显然有失偏颇。

2、 鲁智深大闹野猪林——见义勇为型防卫认定

林冲刺配沧州这一道，受尽折磨。之所以如此，是因为两名差役自知不是林冲对手，把林冲折磨得筋疲力尽好下杀手。对此倘若林冲正当防卫，完全可以无限防卫，但是在身戴枷锁镣铐，筋疲力尽之际是毫无还手之力、招架之功的。幸好鲁智深及时赶到阻止了两名行凶的差役。

那两名差役并未对鲁智深实施任何不法侵害，鲁智深可以对他们进行正当防卫吗？从一般构成要件上来看是不可以的，但是我们国家正当防卫既包括保护本人的利益，也包括保护他人的合法权益，所以这也是没问题的。

今年年初，舆论热议的赵宇案，也是在看到他人正在遭受不法侵害的情况下进行了正当防卫。事发后三天赵宇就被刑事拘留，公安也向检察院提请批准逮捕，后引起舆论的广泛热议，检察院在尊重事实与证据的情形下作出不批准逮捕的决定。

我很好奇，公安机关为什么在类似问题上经常办错案？一定程度上，公安的法学理论基础在三机关中排名是最靠后的，难道他们就不知道提前向法制科或者检察院请教一下吗？显然不可能，还是有“只要你把人打伤就是你不对”的认识误区，这样的观点已经深深地刻在脑海里了。

现在我们可以明确，在他人正在遭受不法侵害，旁观者是完全可以见义勇为的，只要防卫条件具备，不超出必要限度，见义勇为就是正当防卫，不会承担刑事责任。

3、 林冲风雪山神庙——正当防卫的终极模板

许多不法侵害的发生是突然的、急促的，防卫人在仓促紧张之下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。因此，我们在事后认定到底是不是正当防卫时，应当着重考虑起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等正当防卫的基本内容。查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续伤害累积危险的感受，不能局部地、孤立地、静止地看待，更不得违背人性强迫防卫人去一味地去躲避。

1、事件起因：高衙内淫人妻女不成，设计陷害，步步紧逼；
起因很简单吧，就是高衙内为了霸占人家妻子。不管是误入白虎堂，还是刺配沧州道，乃至火烧草料场，这群人下手歹毒，无所不用其极，非要置人于死地不可。林冲的退让和对未来美好生活的无限向往，都被现实蹂躏得遍体鳞伤。

2、不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性且正在进行，具体事实如下：

（1）陆虞侯等三人实施不法侵害时人数较多，系三人砍杀林冲一人，甚至采用放火的方式，三人成众，“聚众”；
（2）双方力量对比悬殊较大，陆虞侯等三人均膀大腰圆，年轻力壮，刀枪棍棒使得有模有样，尽管最后全被反杀；
（3）砍杀过程中，陆虞侯等人存在持械殴打、持重物殴打林冲的恶劣行为；
（4）陆虞侯等三人对林冲实施的是追逐、不间断、连续殴打，从白虎堂开始，到草料场无奈终结；
（5）在林冲退让的情况下，也无法阻止陆虞侯等三人持续对林冲使用暴力，最可怕的是他们三人不仅想使用武力置林冲于死地，甚至动用法律置于死地，毕竟草料场被烧，林冲玩忽职守也是难逃死罪。陆虞侯等三人用心险恶之处可见一斑。

那现在再来分析，陆虞侯等三人所实施的暴力是不是明显具有攻击性、破坏性、紧迫性、毁灭性？林冲防卫十分适时。

3、林冲采取的正当防卫没有超出必要限度，具体事实如下：

（1）整个过程中林冲孤立无援、高度紧张；
（2）林冲使用一把器械对抗三把器械，尽管武艺超群，但理论上也存在寡不敌众的情形，万人敌是一个假命题。
现实中，即便事先准备了工具，只要使用器械的目的是防卫而不是斗殴，防卫后迅速离开不去主动出击，这种情况下也是正当防卫。这个我们完全可以通过胡咏平故意伤害案来明确（刑事审判参考指导案例第224号）
（3）退缩性防卫，采取一边格挡一边逃跑的应对措施。至于你说林冲武艺高超，但是人家从来都不想杀人，你来杀我，我不得不防；
（4）防卫行为本身十分普通，在陆虞侯等三人一拥而上殴打林冲时，林冲在混乱中本能地向不法侵害人格挡，把林家枪法展现得淋漓尽致；
（5）从整个事件来看，林冲一直在退让，甚至在陆虞侯求饶的时候，林冲竟还心存妇人之仁，在陆虞侯露出狰狞面孔的时候，林冲果断痛下杀手。

何为必要限度？从林冲的行为来看，林冲主观上已经意识到不法侵害的强度较大、情势紧急、性质严重，也一直地采取躲避退让的方式来应对。在陆虞侯等三人持续追杀，自己无法逃脱的情况下，林冲也只是本能地去防卫，这一防卫行为与陆虞侯等三人的不法侵害行为相比，明显不占什么优势，敌在暗我在明，不可能超出正当防卫的必要限度。至于造成的三个死亡结果，明显不承担刑事责任，已经被正当防卫所阻却。

4、打架斗殴或互殴案件中，要求双方出于主动、都有伤害对方的故意、都是不法侵害行为，上述情形林冲并不具备。

从实际需要出发，正当防卫是“以正对不正”，而不是一般意义上的“以暴制暴”，况且林冲并未施暴，而是一味地忍让。
电视剧中我们清晰地看到，林冲的行为很明显不存在故意杀害他人的主观故意，否则他不会存在退让、逃跑、躲避的行为，而是像武松、鲁智深那样去主动或积极殴打，图一时痛快。现实中，互殴案件的指导案例是苏良才故意伤害案（刑事审判参考指导案例第133号）。

近两年，辱母杀人案、昆山反杀案、赵宇见义勇为案、涞源反杀案等等案件处理过程中，好多办案机关经常陷入“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。后经舆论的传播，这些案件都取得了较好的法律效果和社会效果，也彻底激活了正当防卫条款。同时，我们也应当反思，在正当防卫认定过程中是不是应当充分考虑到事件起因、防卫的前提条件、防卫的必要限度等基本内容，并站在防卫人的立场上充分换位思考，在此基础上作出一个社会大众普遍认可与尊重的正当防卫认定。

林冲在《水浒传》里是一个十分悲情的人物，我们在看书的时候为他的隐忍打抱不平、为他的宽阔胸襟而动容不已。小说里的人物或许是虚拟的，但是现实中发生的一系列案件在不停地警示我们：违背人性的话题，始终是站不住脚的。