微信抢红包亦能构成犯罪？

【案情】
2017年6月16日至2017年7月2日期间，蔡某、汤某等6人建立了一个微信红包群，制定规则，拉人进群。其规则为群内人员发红包并标注数字，其他人员抢红包，如抢中的红包尾数与标注数字不一致，则红包归抢到红包的人所有；如尾数与标注的数字一致，则由该抢红包的人按照约定的赔率进行赔付。如果是这六人中的其中一人抢的红包与所标注的数字一致，则统一由蔡某进行赔付。他们每天对输赢进行统计，输赢均由6人承担。群内人员最高达44人，涉案金额累计89.3541万元。
之后，蔡某与汤某又伙同胡某和邱某建立微信群，汤某为群主，其余三人负责拉人进群。其规则与上述一致，不同的是这4个人的微信号可以作为“免死号”，如果“免死号”抢中的红包尾数与标注的数字一致，可以不用发红包给开始发红包的人。“免死号”的营利由蔡某与汤某等4人均分，共营利2万余元。
【分歧】
关于上述人员的上述行为是否构成犯罪，构成何罪，存在以下意见：
第一种意见认为，上述行为符合开设赌场的构成要件,构成开设赌场罪；
第二种意见认为，蔡某等6人的行为构成赌博罪；后4人的行为构成开设赌场罪。
【律师评析】
同意第二种观点，虽然被告人都是通过组建微信群拉人抢红包，但行为性质还是有所不同。主要理由如下：
赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。其强调“聚众性”和“职业性”。在2005年最高人民法院审判委员会及最高人民检察院通过的法释（2005）3号文件中特别指出，“聚众赌博”有四种情形，满足其一即构成赌博罪。这四种情形分别是：1、组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；2、组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；3、组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；4、组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣，介绍费的。在本案蔡某等6人组建红包群，拉人进群，群内参与人员最高达44人，涉案金额累计89.3541万元，因此，他们6人的行为满足第二种及第三种情形，且其行为符合聚众赌博的构成要件，应构成赌博罪。
开设赌场罪是从赌博罪中分离出来的，指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动具有控制力和支配力。随着科学技术的发展，网络空间早已成为现实生活空间的延伸，在网络上利用现代通信网络技术和现代金融交易手段组织他人从事赌博的行为，是传统开设赌场行为的网络化。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中将开设赌场的行为界定为以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为。此《意见》是2010年出台的，而微信群是2011年被发明的，故此处的“建立赌博网站”应做扩大解释，可扩大理解为建立微信群，这样才能解决法律稳定性与社会生活易变性之间的矛盾。本案蔡某等4人组建微信群拉人“抢红包”，可视为提供赌博的场所及用具，拥有“免死号”从而使自己中号后免发红包的行为即可视为从中营利，故他们的行为应认定为开设赌场罪。
综上所述，蔡某等6人的行为构成赌博罪，后4人的行为构成开设赌场罪。