好律师 > 专题 > 商事仲裁 > 法律指南 > 股权代持协议设计相关探讨
实践中,股权代持(又称“委托持股”/“隐名投资”)因灵活便捷,又兼具私密特性而在投资活动中被广泛运用。本文拟结合近几年法院特别是最高院关于股权代持的相关判例,通过对隐名投资中存在的问题及相应解决规则进行分析,以减少股权代持中名义股东与隐名股东之间的纠纷以及假定隐名股东未来拟实现显名预期为切入点,对股权代持协议的设计进行相关探讨。
一、司法关于股权代持行为的态度及协议设计的前提要件
关于股权代持的效力问题,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法司法解释三》”)作出了规定,在司法层面上明确了名义股东和实际出资人两者之间的合同若不存在《合同法》第五十二条规定的情形即为有效合同,但由于股权代持行为使得交易一方对交易对方信息产生误判,对代持人(名义股东)、实际出资人等均会带来法律上的风险,因而司法不禁止但也并不鼓励股权代持行为。
由于股权代持的原因多样,若因规避法律政策或纪律规定而进行代持,该种代持或将因违反法律的强制性规定、纪律规定而归于无效或效力受限。关于股权代持的效力问题,实务界有很多律师对此进行过系统研究,本文不再过多涉及,仅对法律允许范围内的代持行为进行分析并作相应协议设计。
二、对股权代持相关实务案例的分析
(一)建议签订书面形式的股权代持协议,明确代持股合意。
《合同法》第十条规定:【合同的形式】当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。由于股权代持协议并非像《合同法》分则中规定的有名合同或者其他特殊合同一样存在相关法律、行政法规对其形式、内容作出严格限定,从笔者查询的现有规定来看,并没有相关规定要求股权代持协议一定要采用书面形式。但从实务中进入司法程序的案例来看,若不采用书面方式明确,较难以证明双方关于标的股权存在代持股合意。相关案例如下:
【案例一】:最高人民法院在王云与青海珠峰虫草药业有限公司、王辉等股东资格确认纠纷申请再审(案号:2015)民申字第692号)(中认为:王云未能提供其与王辉及海科公司之间存在书面代持股合意的证据,王辉与海科公司亦否认存在代持股合意;王云父母姐姐出庭作证开过的家庭会议未有书面证明且王辉亦否认;其他证据材料亦不足以证明王云与王辉之间存在代持股的合意。
【案例二】最高人民法院在陈伟伟与陈志明、李雅婷等债权人撤销权纠纷二审案(案号:(2016)最高法民终310号)中认为:本案中,陈志明与郑美蓉之间并无相关合同明确股权代持关系,即使股权转让款以及增资款实际是由陈志明代郑美蓉支付,也并不能据此得出该25%股权归陈志明所有而由郑美蓉代持的结论。
(二)代持股合意要点一——在股权代持协议中对投资收益或投资风险作出具体约定
在之前的案例中法院提到了若存在股权代持关系的,需要有双方之间存在代持股合意的证据,但未就代持股合意包含的具体内容作进一步阐释。
对此,《公司法司法解释三》第二十四条在对股权代持协议效力认定前对股权代持协议定义作了简要介绍,“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东”。
此外,在《公司法司法解释三》出台以前,上海市高级人民法院在2003年12月18日发布的《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)》(沪高法民二[2003]15号)第二部分 处理股权确认纠纷的相关问题 第2条规定,“双方约定一方实际出资,另一方以股东名义参加公司,且约定实际出资人为股东或者承担投资风险的,如实际出资人主张名义出资人转交股份财产利益,人民法院应予支持;但违背法律强制性规定的除外。
一方实际出资,另一方以股东名义参加公司,但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险,且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的,双方之间不应认定为隐名投资关系,可按债权债务关系处理。”
由于在实务中对于双方是股权代持关系还是借贷关系的法律属性经常存在争议,何种条款设计,或者说需要在股权代持协议中约定哪些内容才不置于在协议设计之初的真实合意为股权代持但在争议发生后被认定为债权债务关系。对此,笔者认为在股权代持协议的设计中需要对风险承担、收益归属条款特别予以关注,明确约定由名义股东参加公司,由实际出资人承担投资风险、享受投资收益,而名义股东是否收取一定比例的管理费用或代持费用,并不影响前述合同的效力和性质。
(三)代持股合意要点二——实际出资人行使股东权利的限制
上海市第二中级人民法院在《股权代持纠纷案件审判白皮书(2012-2016)》中关于“实际出资人行使股东权利的限制”的裁判观点为:如果公司其他股东事先不知道显名股东背后还有隐名股东存在,或者知晓后对该隐名股东的身份不予认可的,则代持协议的很多约定无法及于公司或公司的其他股东。例如:关于分红权、知情权的约定。
【笔者观点】:
根据学界的理论以及《合同法》第402条、第403条的规定,代理人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同的情形,依法产生代理的法律后果,并且根据第三人知道和不知道代理人与被代理人之间代理关系的不同,规定了不同的处理方式。
根据代理法学理论,隐名代理又可以分为本人身份不公开的代理和本人身份公开但姓名不公开的代理。
学界对于隐名投资(股权代持)法律关系是否属于隐名代理意见存在不一致,但大多倾向于认为隐名投资属于隐名代理的范畴,笔者亦倾向于此种认定,以下论述亦系基于此种认定展开。笔者认为在隐名投资法律关系中,名义股东系基于委托投资协议的约定,在协议约定权限范围内与第三人签订合同,其行为所产生的法律后果亦由实际出资人承担。隐名投资的此种形式与特征,符合隐名代理的构成要件。
但基于此种代理行为系受《公司法》的相关制度所规制,因而又应当与普通的代理行为相区别。根据代理法学理论,如果名义股东与实际出资人之间关于代理权限没有明示,名义股东的行为也必须符合善意管理人在相同情况下行为的一般特点。是否也就意味着代理人即名义股东应当为实际出资人利益之考量而将其在公司中享有的股东知情权、经营管理权等权利均让渡于实际出资人?
如果从代理关系着手,则实际出资人理应享有知情权,获悉对其投资行为具有重大影响的财务信息、公司决策信息,但若从公司法律制度着手,此种知情权的获悉是否违反公司法对股东权利义务的规定?
根据《公司法》第32条第2款的规定,记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。同时根据《公司法》第4条的规定,公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。
《公司法司法解释三》明确了对实际出资人的投资权益进行保护,但并没有就是否保护实际出资人的其他权益作出相关释义。
笔者认为在隐名投资的代理关系中,实际出资人的权利是受到限制的,尽管其资产收益可以依隐名投资协议予以确认,但其他股东权利因受到《公司法》的规制而受到制约,这也是对公司隐名投资相对于隐名代理的特殊性所在。
因此,审慎起见,笔者认为在股权代持协议的设计中,需要考虑公司法律制度对隐名代理的规制,对股权代持协议的设计和审核主要把握实际出资人对出资所享有的投资收益权,其他权利的设计和约定更多的是用以约束协议对方即名义股东,不一定能够产生《公司法》上的效力。
(四)代持股合意要点三——对未来之股权转让/实现显名预期进行协议设计
1、在股权代持协议终止或解除时,双方是签订股权转让合同还是终止/解除股权代持协议?
实际出资人拟在协议终止/解除时实现显名的转换从本质上讲是实际出资人与名义股东之间终止委托/解除委托关系,应当签订委托终止协议,但实务中此种操作或不具备可行性。根据笔者向杭州市市场监督管理局工商登记窗口咨询是否存在可以“通过终止委托关系进行股权转让”,工作人员告知“不可以”。
因而在解除该等关系时,实际上只能通过签订股权转让协议以进行股东变更登记。建议在股权代持协议中约定在股权代持协议终止或解除时,协议双方除签订终止/解除协议外,名义股东方还应当履行签订股权转让合同的配合义务以及对不履行该义务的责任作出相应约定或者在签订股权代持协议的同时即签订附生效条件(以实际出资人与名义股东之间终止委托/解除委托关系为生效条件)的股权转让合同,当然前提还要考虑其他股东的优先购买权问题(若存在其他股东的)。
2、涉及第三方股东或未来公司引入新股东可能会对隐名股东实现显名预期目的产生影响时,股权代持(相关)协议设计的注意要点。
(1)若其他股东知晓并同意实际出资人未来显名的,则建议在与名义股东签订股权代持协议时将第三方一并纳入协议主体,并在协议中要求其作出同意且放弃优先购买权承诺,且该等承诺不可撤销。(前提:若协议各方能就此达成一致意见的)此种设计的理由在于:
a.根据《公司法司法解释三》第二十四条第三款的规定,实际出资人未经公司其他股东过半数同意,请求公司变更股东、签发出资证明书等形式要求受让股权的,人民法院不予支持。该规定的出台实际是将实际出资人显名的过程参照公司股权对外转让的程序进行,使得实际出资人拟希望通过诉讼方式披露投资协议书,从而成为公司股东,在未征得公司现有(显名时)股东半数以上同意的情形下将不被法院支持。
b.根据《公司法》第71条的规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。因而若在实际出资人拟主张显名时,其他股东要求行使优先购买权的,则或将影响到实际出资人实现显名预期。
c.在协议设计之初作出的“不可撤销承诺”,在诉讼中是否可能不被认可?由于存在该种担心,故查阅了相关案例:在农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷二审案((2003)民二终字第83号)、招商银行股份有限公司深圳分行与湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷((2016)湘民初15号),法院对承诺书的观点更多的是尊重意思自治。因而,笔者倾向于认为此种设计若不存在违反法律法规强制性规定情形的,则在诉讼中被法院认定为无效或者予以撤销的可能性较小。
(2)在考虑公司现有其他股东对名义股东未来显名是否同意的同时还需考虑公司其他股东未来可能将股权转让给公司以外的主体或者公司未来引入其他股东,新股东是否同意同样会影响到实际出资人未来显名预期的实现。因而,建议在协议中对公司后期引入其他新的股东(包含前述两种情形)时,现有股东须将义务明确告知第三方,并绑定/促使第三方同样履行该义务。
(五)代持股合意要点四——违约责任条款设置
股权代持协议从其性质上讲有点类似于《合同法》中的单务合同,合同中大部分内容约定的是名义股东及其他协议主体(例:其他股东)对实际出资人应当履行的义务,当然实际出资人也会存在一些义务。建议在协议设计时重点关注以下三方面:1、违反转交投资收益款项约定;2、违背同意承诺,在实际出资人要求转让股权时拒绝,使得实际出资人无法实现显名目的;3、在未经实际出资人同意的情况下擅自处置该股权,包括在该股权上设置权利负担、对外转让该股权等。
三、结语
由于股权代持原因的多样性,以及协议主体对通过代持协议期望达到的目的也不尽相同,本文只是从一个很小的切入点切入,仅是对实务案例中法院的裁判要点以及对在日常客户服务中关于股权代持协议设计时考虑到的一些点作了阐述。且由于本文倾向性较重,主要关注的是实际出资人方的利益,因而在协议设计需考虑方面所罗列范围并不完整。实际在股权代持协议正式起草时还应当关注委托期限、对名义股东权利保护条款、退出机制的设计等,具体包括债权人依法请求股东对公司债务承担责任,名义股东面临清偿责任风险时如何救济、名义股东若不愿再继续代持的,而实际出资人不愿意显名或实际出资人愿意显名但其他股东不同意情形下如何处理等等事宜。
由于当事人对签订股权代持协议拟实现的目的不同,建议在需要起草股权代持协议时,与负责协议设计的律师进行充分沟通,以尽可能在协议设计之初防范各项风险,若后期发生争议的,也可使得争议处理结果最接近乃至实现协议最初设计目的。
注释及参考文献:
1、根据沪二中院发布的《股权代持纠纷案件审判白皮书(2012-2016)》,在该院审结的代持股纠纷中,股权代持的原因呈多样化,主要包括:一是特定身份的主体因规避法律、政策或纪律规定,将股权交由他人代持;二是名为代持实际为其他法律行为作担保;三是代为投资;四是为节约成本。
2、最高人民法院在(2015)民申字第692号案件中认为: 1)王云未能提供其与王辉及海科公司之间存在书面代持股合意的证据,王辉与海科公司亦否认存在代持股合意;2)王云与王辉的父母、姐姐虽然出庭证明珠峰公司时由王云筹资建立,家庭会议商定王云出资、王辉代王云持股45%,2008年王云将自己持有的珠峰公司股份全部转让给王辉,实际是由王辉代持股的意思,这也经家庭会议商定,但上述家庭成员证人证言并未明确对于珠峰公司2012年4月增资至5000万元过程中,由王云实际出资王辉代其持有相应股份的行为经过了家庭会议讨论决定,家庭会议也没有形成任何书面记载,王辉亦否认曾参加过家庭会议。而且,家庭成员对于海科公司成为珠峰公司股东并持有股份的事宜均不知情;3)王云提交的珠峰公司相关人员的证人证言,主要内容为珠峰公司由王云筹建,由王云实际控制并行使公司的经营管理权,这些证人证言不足以证明王云与王辉之间存在代持股的合意,以及珠峰公司2012年4月增资之时王云实际缴纳注册资本;4)王云签署珠峰公司文件的行为,亦不足以证明王云与王辉之间存在代持股的合意。
3、赵旭东、顾东伟.《隐名出资的法律关系及其效力认定》[J].国家检察官学院学报.2011年第2期,第144页。
4、张双根:《论隐名出资——对<公司法司法解释(三)>相关规定的批判与发展》[J].《法学家》2014年第2期第71页。
5、张远堂:《公司法疑难问题解决》[M],法律出版社2014年版。
6、沪二中院发布的《股权代持纠纷案件审判白皮书(2012-2016)》。
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