美国共同基金在股东诉讼中的使命（八）：组合内诉讼的威慑

编译：张骁华

【摘要】本文旨在分析共同基金在股东诉讼中的行为。首先回顾股东诉讼的基本形式，以及此可能给共同基金投资者带来的好处。然后审查十大共同基金是否以及如何参与股东诉讼。本章开始共同基金在股东诉讼中可行的一些方案的讨论，这次重点讨论确保投资组合内诉讼有效威慑作用的方案。

【关键词】共同基金 股东诉讼 估值诉讼

共同基金在股东诉讼中的使命宣言

二、确保投资组合内诉讼的有效威慑

民事诉讼威慑的基本目的是使行为人充分内部化其行为成本，使其不从事危害社会的行为。通过追求威慑目标，共同基金将扮演私人总检察长的角色，监督其投资组合中的不端行为。共同基金扮演这一角色有两种方式：要么作为主要原告，自己提起诉讼；要么作为其他原告提起的股东诉讼的监督者，利用自己的影响力确保诉讼实现有意义的威慑。我们依次处理每一个问题。

首先，共同基金应该寻求成为强有力的股东诉讼的主要原告。作为主要原告，共同基金将处于最佳地位，以确保诉讼完成有意义的威慑。最明显的是，共同基金可以坚持要求负责任的经理人承担个人责任，以此作为解决股东诉讼的条件。或者，在出现严重管理不当的情况下，共同基金可以坚持要求解雇高管，并通过预先承诺投票反对任何董事会未来聘用这些高管，从而有效地禁止他们管理上市公司。因此，共同基金可以通过民事诉讼施加一种可信的惩罚威胁，从而加强威慑。

共同基金参与合并诉讼也能增强威慑作用。当共同基金参与上市公司交易的双方时，它们在合并诉讼中的主要利益将是阻止交易过程中的严重不端行为，而不是从买家那里获得额外的对价。在可能存在不端行为的情况下，共同基金可以充当集体诉讼代表，坚持要求经理对交易过程承担个人责任，再次威慑对从事严重不端行为的经理承担个人责任或在投资组合中全面禁止其参与。同样，在派生诉讼中，共同基金可以提出索赔要求，以获取对特定公司经理的真正威慑，并拒绝满足于提供很少或没有价值的企业疗法。

担任首席原告或集体诉讼代表是要付出代价的。考虑到律师愿意以额外费用为基础对股东提起诉讼，成本将主要是时间和注意力。此外，一些形式的股东诉讼提供费用，以抵消主要原告和集体诉讼代表所承担的费用。有费用可以折抵管理成本，这对共同基金管理人员来说是理想的。

不过，共同基金不可能对所有股东提起诉讼。《私人证券诉讼改革法案》规定，在私人证券集体诉讼中，单一原告在3年内担任首席原告的次数不得超过5次。因此，即使共同基金越来越多地卷入股东诉讼，其他原告也将继续以集体或其他代表诉讼的方式提起许多诉讼。尽管如此，共同基金在这些诉讼中仍然扮演着关键角色。他们的大宗投资使大型共同基金处于有利地位，可以监督其他原告提出的股东诉讼。这就引出第二点：共同基金应该积极监督其他原告提起的股东诉讼，并利用他们的影响力确保这些诉讼获得有意义的威慑。

在监管角色中，共同基金可以利用其作为集体诉讼成员的影响力，避免威慑不足和威慑过度。如果集体诉讼代表和她的法律团队忽视他们的投入，大型共同基金可能会发起领导力挑战，声称集体诉讼代表不足，寻求对律师代表不足的制裁，并提出诉讼结果控制。共同基金有能力对几乎每一起股东诉讼中的可靠威胁采取上述措施，这将对集体诉讼律师的动机产生反馈效应。由于明白共同基金只有在产生切实威慑作用时才会支持投资组合内部诉讼，集体诉讼律师只会在适当的案件中提起诉讼。综上所述，共同基金通过积极参与监督角色，整体上提高了股东诉讼的威慑效果。

然而，通过股东诉讼实现威慑目标的一个主要障碍来自D&O保险政策，该保险政策赔偿经理人及其服务的公司在股东诉讼中遭受的损失。既然D&O保险使公司及其经理在导致股东索赔的诉讼中不受损害，就不能指望股东诉讼中的责任能充分威慑管理不端行为。这就产生了共同基金的第三个优先事项：如果基金要利用股东诉讼来产生有意义的威慑，它们应该首先考虑鼓励投资组合公司调整其D&O保险政策，以与威慑目标保持一致。

大多数D&O包括两种基本类型的保险。首先，个人层面的保险可以保护经理个人免受损失。其次，公司层面的保险可以保护公司自身免受因其对个别经理的赔偿义务而产生的损失，以及在股东诉讼中作为指定被告而遭受的损失。在D&O保险下发生的绝大多数损失是在公司级保险下发生的。公司级保险充分意味着，除免赔额外，只要在保险理赔范围内解决，公司就不会因管理不当而受到损害。因此，当公司损失由保险公司赔付时，公司就没有动机去监督其管理者的行为以事先防止不端行为。结果，就产生了公司层面的效果，即使公司对管理不端行为不那么敏感。有学者认为，这种形式的保险只有一个解释，那就是代理成本。管理者使用D&O保险将股东诉讼与其威慑功能分离开来。

共同基金可以最大限度地减少由于公司级保险赔付所造成的扭曲，借以重建股东诉讼的威慑功能。要做到这一点，简单方法是取消实体层面的D&O保险，坚持保险只涵盖董事个人责任。以这种方式重组政策，既能防止管理层规避风险，又能让公司资产暴露在股东诉讼中。公司在股东诉讼中的损失将变得更加突出。未投保的损失将对股价和激励薪酬方案产生更大的影响。因此，公司可能会更加小心地事先避免它们。因此，取消公司级D&O保险将提高股东诉讼的威慑效果。

如果关于重组D&O保险的诉求被置若罔顾，共同基金作为主要原告和潜在的反对者，坚持认为任何赔偿的很大一部分不是由保险提供资金，这样也能达到预期的效果。强迫公司被告或（在极端情况下）经理个人负担损失赔偿，将产生与取消公司级保险覆盖相同的效果，但这只是在临暂时的。另一种实现相同目的的方法是在申诉中辩称实际存在欺诈，从而触发欺诈排除，并将其从D&O承保范围中删除。无论如何，共同基金都应该通过限制D&O保险的作用，努力提高股东诉讼的威慑效果。

【参考文献】

1. Sean J. Griffith† & Dorothy S. Lund: <A Mission Statement for Mutual Funds in Shareholder Litigation>[J], The University of Chicago Law Review, 87:1149,2020