“老鼠仓”的刑事立法和量刑标准

“老鼠仓”并非准确的法律概念，通常意义上，“老鼠仓”指基金经理或基金实际控制人在运用公有资金(基金资金等)拉升某只股票之前，先用个人资金 (包括亲朋好友和本人)在低价位买进建仓。等到用公有资金将股价拉升至高位后，个人的仓位会事先卖出获利，而机构和散户的资金可能会因此而套牢。“老鼠仓”在证券法对应的是“利用未公开信息交易行为”;在《刑法》上则构成“利用未公开信息交易罪”。

老鼠仓”定义及刑事立法

“老鼠仓”是指证券从业人员在使用公有资金拉升某只股票之前，先用个人资金在低位买入该股票，待公有资金将股价拉升到高位后，率先或同期卖出个人仓位获利的行为。“老鼠仓”行为严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益。但很长一段时间，我国《刑法》只对利用内幕信息从事内幕交易的犯罪行为作了规定，但并无“老鼠仓”方面的立法。直到2009年，《刑法修正案(七)》才新增了有关“老鼠仓”的刑事立法。

《刑法修正案(七)》在第180条增加一款作为第四款【利用未公开信息交易罪】：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款(即内幕交易罪)的规定处罚。至此，《刑法》第180条的修订为打击“老鼠仓”等行为提供了法律武器。

老鼠仓”是否具有“情节特别严重”的量刑档次

《刑法》第180条第四款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。即法定刑按照第一款内幕交易罪的法定刑。然而，内幕交易罪的法定刑设定了两个档次的法定刑：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。究竟利用未公开信息交易罪的法定刑仅有一个“情节严重”量刑档次，还是包含“情节严重”以及“情节特别严重”两个量刑档次，在很长时间内存在争议。有观点认为，既然规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，那么就只能依照第一款中的“情节严重”的量刑档次处理，不存在“情节特别严重”的问题。另一种观点则认为“情节严重”只是入罪条款，只要达到了情节严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。

最后，最高人民法院在“马乐案”(2015刑抗字第1号刑事判决书)的判决中定下了调子：“《刑法》第180条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次”。在之后的“老鼠仓”案件中，司法机关均遵照了最高人民法院的判决精神进行处理。证券交易成交金额50万以上、期货交易占用保证金数额30万元以上、获利或避免损失数额15万元以上的，将被认定为“情节严重”;证券交易成交金额250万以上、期货交易占用保证金数额150万元以上、获利或避免损失数额75万元以上的，将被认定为“情节特别严重”。

由于我国内地证券市场的规模日益庞大，仅靠行政监管是不够的，另外考虑到监管成本问题更是如此。除了可以通过奖金的方式引导全民监督外，民事赔偿诉讼是打击“老鼠仓”最好的长效机制。只有用无数双眼睛盯住有权之人，才能防患于未然，但由于目前高额的诉讼费用及举证困难，“老鼠仓”及内幕交易的民事诉讼举步维艰。正像虚假陈述民事赔偿诉讼在我国的进程一样，只要有各方人士的共同努力和司法部门的积极配合，“老鼠仓”民事诉讼就可以真正得以制度化、常态化。

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