BOT投资项目的法律运作

BOT投资，即建设——经营——转让（build-operate-transfer）的一种国际投资新方式。我国一般称其为“特许权”，是指投资国与东道国签订协议，由东道国政府给投资国跨国公司提供新项目或工程，并授权由投资者在合同规定的时间内经营，合同期满将此项目或工程转让给东道国政府。BOT投资项目涉及到多方面的内容，事关社会民众利益，容不得轻忽，必须在法律框架内进行。

BOT项目的参与者

1.项目发起人。作为项目发起人，首先应作为股东，分担一定的项目开发费用。在BOT项目方案确定时，就应明确债务和股本的比例，项目发起人应作出一定的股本承诺。同时，应在特许协议中列出专门的备用资金条款，当建设资金不足时，由股东们自己垫付不足资金，以避免项目建设中途停工或工期延误。项目发起人拥有股东大会的投票权，以及特许协议中列出的资产转让条款所表明的权力，即当政府有意转让资产时，股东拥有除债权人之外的第二优先权，从而保证项目公司不被怀有敌意的人控制，保护项目发起人的利益。

2.产品购买商或接受服务者。在项目规划阶段，项目发起人或项目公司就应与产品购买商签订长期的产品购买合同。产品购买商必须有长期的盈利历史和良好的信誉保证，并且其购买产品的期限至少与BOT项目的贷款期限相同，产品的价格也应保证使项目公司足以回收股本、支付贷款本息和股息，并有利润可赚。

3.债权人。债权人应提供项目公司所需的所有贷款，并按照协议规定的时间、方式支付。当政府计划转让资产或进行资产抵押时，债权人拥有获取资产和抵押权的第一优先权；项目公司若想举新债必须征得债权人的同意；债权人应获得合理的利息。

4.建筑发起人。BOT项目的建筑发起人必须拥有很强的建设队伍和先进的技术，按照协议规定的期限完成建设任务。为了充分保证建设进度，要求总发起人必须具有较好的工作业绩，并应有强有力的担保人提供担保。项目建设竣工后要进行验收和性能测试，以检测建设是否满足设计指标。一旦总发起人因本身原因未按照合同规定期限完成任务，或者完成任务未能通过竣工验收，项目公司将予以罚款。

5.保险公司。保险公司的责任是对项目中各个角色不愿承担的风险进行保险，包括建筑商风险、业务中断风险、整体责任风险、政治风险（战争、财产充公等），等等。由于这些风险不可预见性很强，造成的损失巨大，所以对保险商的财力、信用要求很高，一般的中小保险公司是没有能力承作此类保险的。

6.供应商。供应商负责供应项目公司所需的设备、燃料、原材料等。由于在特许期限内，对于燃料（原料）的需求是长期的和稳定的，供应商必须具有良好的信誉和较强而稳定的盈利能力，能提供至少不短于还贷期的一段时间内的燃料（原料），同时供应价格应在供应协议中明确注明，并由政府和金融机构对供应商进行担保。

7.运营商。运营商负责项目建成后的运营管理，为保持项目运营管理的连续性，项目公司与运营商应签订长期合同，期限至少应等于还款期。运营商必须是BOT项目的专长者，既有较强的管理技术和管理水平，也有此类项目较丰富的管理经验。在运营运程中，项目公司每年都应对项目的运营成本进行预算，列出成本计划，限制运营商的总成本支出。对于成本超支或效益提高，应有相应的罚款和奖励制度。

8.政府。政府是BOT项目成功与否的最关键角色之一，政府对于BOT的态度以及在BOT项目实施过程中给予的支持将直接影响项目的成败。本书有关章节将详细说明BOT中的政府作用。

BOT项目的运作方式

一个典型的BOT项目的参与人有政府、BOT项目公司、投资人、银行或财团以及承担设计、建设和经营的有关公司。

政府是BOT项目的控制主体。政府决定着是否设立此项目、是否采用BOT方式。在谈判确定BOT项目协议合同时政府也占据着有利地位。它还有权在项目进行过程中对必要的环节进行监督。在项目特许到期时，它还具有无偿收回该项目的权利。

业主是BOT项目的执行主体，它处于中心位置。所有关系到BOT项目的筹资、分包、建设、验收、经营管理体制以及还债和偿付利息都由业主负责。大型基础设施项目通常专门设立项目公司作为业主，同设计公司、建设公司、制造厂商以及经营公司打交道。

银行或集团通常是BOT项目的主要出资人。对于中小型的BOT项目，一般单个银行足以为其提供所需的全部资金，而大型的BOT项目往往使单个银行感觉力不从心，从而组成银团共同提供贷款。由于BOT项目的负债率一般高达70－90％，所以贷款往往是BOT项目的最大资金来源。

投资人是BOT项目的风险承担主体。他们以投入的资本承担有限责任。尽管原则上讲政府和私人机构分担风险，但实际上各国在操作中差别很大。发达市场经济国家在BOT项目中分担的风险很小，而发展中国家在跨国BOT项目中往往承担很大比例的风险。

BOT项目的法律框架

BOT投资方式是一个复杂的系统工程，涉及的当事方包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承建商、分包商、经营管理公司、原材料供应商、产品或服务的购买者、担保人、保险公司、专业中介机构等。众多当事方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，这些合同构成BOT投资方式的基本法律框架。法律框架因项目而异，并非一成不变。法律框架既关系到合同合法性、可操作性、合同之间的协调性，更关系到各方的实体权利义务。如何构建对项目能否成功极为关键。

1.特许协议。特许协议是指政府主管部门授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资建设和经营的项目进行建设和经营、被特许者在一定期限内有专营权和收益权，期满后将项目无偿移交政府的协议。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的融资、工程承包、经营管理等诸多合同均以此协议为依据。特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件，也可以是合同性特许授权文件。目前中国法律对特许协议的形式和内容并没有明确要求，在实践中可以非常灵活。特许协议的性质和许多敏感性内容在理论界和实践中颇具争议，因此，特许协议具体条款应该小心设置。

2.投资者之间的投资合同为了分散项目风险，BOT项目多是由两个或以上投资者共同进行投资，共同出资成立项目公司。投资者之间的具体权利义务是通过各参股人之间的投资合同来确定。投资合同涉及投资者实质性权利义务，亦关系到在合作期内各方合作是否顺利，从而关系到整个BOT项目是否成功。投资合同的具体条款视项目大小、性质、投资方式、比例以及律师所代表的投资者不同而需精心安排。

3.融资合同。BOT投资方式是将传统的股权投资与项目贷款结合起来，资金来源分两部分：股东投资与贷款。通常股本投资占总投资额的1/3，视项目和法律要求而定，而其余资金则来源于项目贷款。项目贷款合同通常由国际银团与项目公司达成，约定贷款人向某一特许工程提供贷款，以该项目的预期性收益偿还贷款，而无权向项目公司股东追偿，故项目贷款又称无追索权或有限追索权贷款。为了保证贷款的安全性，贷款人往往要求项目公司以其财产或/和权益作为抵押或质押，或要求项目公司的股东或东道国提供某种形式的担保或承诺。如何为项目取得尽可能低成本和条件优惠的融资是项目顺利进行的极为关键的工作。

4.工程承包合同。BOT项目公司一般只作为融资中介和项目管理者而存在，本身并不具备自行设计、采购、建设项目的条件。即使具备条件，为了分散风险，项目公司也会寻找合适的工程承包商，签订详尽的工程承包合同。可以就工程的设计、采购、建设与一家承包商签订总承包交钥匙合同，也可以分别与不同的承包商签订合同。承包商可以是项目公司的股东本身或东道国的专业公司，也可以是其他具备足够的实力与技术力量的专业公司。承包者对不超过造价预算按时完工提供履约担保。

5.经营管理合同如果项目公司本身具备足够的项目管理能力，会由项目公司本身负责项目建成后项目的营运。若无丰富经验，或即使有经验、有能力，但为了分摊风险或作财务上的安排，则项目交由专业的经营管理公司负责经营管理，若此，必须签订详尽的经营管理合同。关键视主要投资者的特点而定，有些投资者纯粹是投资公司，无项目所需的技术、管理经验，而有些投资者本身在技术、管理上就是行业的领导者。

6.原材料供应合同。具体的BOT项目的原材料通常是特殊的、大量的，不可能随时在公开市场上以平稳的价格按时取得（如污水处理项目的污水）。合符需要的原材料供应有保证，而且价格可预见，对项目的成功非常重要。为了减弱和抑制原材料不足、不合格、价格被动的商业风险，往往要求与原材料的主要供应商签订长期原材料供应合同。在合同中，通常订有“照供不议条款”，即要求供应商以固定价格、稳定的质量品质为建设项目提供长期、稳定的材料。如果建成后的项目所需原材料可以随时在公开市场购买或所需原材料极少（如公路项目）则不必签订此类合同。

7.产品或服务购买合同产品或服务必须销售出去才能回收投资和还贷。有些BOT项目的产品或服务是无法在公开市场上以自由价格直接销售给社会大众的，如电厂生产的电、污水厂处理过的污水。因此，必须事前签订产品或服务收购合同。在产品购买协议中，则往往载有“能否均付条款”，约定购买者即使在产品服务由于不可抗力或其他特殊原因不能提供的情况也必须支付一定的贷款和费用，以保障项目公司的最低收益。购买者可以是政府，但大多数情况下是有实力的公司。为确保能按时收到货款或服务费，项目公司视情况可能会要求购买者或第三者对付款提供担保。如果项目的产品或服务可依赖成熟、公开市场，则不应签此类合同。价格如何确定和支付是投资者、项目公司和产品或服务收购者极为着紧的问题，是购买合同谈判的核心内容。

除上述合同外，还有工程咨询顾问合同、财务顾问合同、法律顾问合同、保险合同、工程分包合同、监理合同等诸多法律文件，共同构成一个使BOT项目得以顺利运转的复杂而完善的法律框架。某一项目应包括哪些法律文件及具体内容如何，视项目本身和各方的谈判而定，切忌一成不变。

从政府方面来看，BOT方式可以缓解政府负担，把从基础设施项目上省下来的资金用到更为迫切的项目上去，从而可以用有限的资金为民众办更多的“实事”。另外，还可以把兴建大型基础设施的大部分风险转嫁到私营团体身上，使政府处于“有利可图，无险可担”的优越地位。BOT项目本身大多是经济发展急需的项目，是迟早必须兴建的，采用BOT方式，可使这些项目早日建成，发挥作用。