试用期用工不当，容易引发劳动争议

一般地，劳动者与用人单位签订劳动合同，都会约定试用期。而试用期是用工双方相互考察的阶段，比起是劳动者考察用人单位，这个阶段更多的为劳动者被考察。尽管在考察期间，试用期员工与正式员工享有的基本权利是一致的。因此，当用人单位试用期用工不当时，十分容易引起劳动争议。所以，作为公司人力资源和法务，有应了解这些问题，规避公司诉讼风险。

一、试用期的期限

根据《中华人民共和国劳动合同法》第19规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不超过一个月；一年以上不满三年的，不超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的，不超过六个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或期限不满三个月的，不得约定试用期。除期限外，同一用人单位与同一劳动者之间只能约定一次试用期。

提醒，如果试用期期限超过了法律规定的上限，超过部分应如何处理？如超过法律规定的期限上限，超过部分应认定为无效，视为正式期限。

提醒，另有部分用人单位会与劳动者单独签订一份试用期合同。在此需要特别提醒，试用期应当包含在劳动合同期限内，如合同仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

二、试用期的工资

根据《中华人民共和国劳动合同法》第20条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

实践中由于该条款的模糊，埋下了劳动纠纷的隐患。建议用人单位可在劳动合同中与劳动者明确约定试用期工资标准，对“本单位相同岗位最低档工资的80%”和“劳动合同约定工资的80%”明确选择其中一个标准。一旦发生劳动争议，按照较高的标准支付试用期工资，以避免纠纷。

需要注意的是，一些用人单位以员工学历或工作经验来约定试用期工资，这都是与法律相违背的；另有个别单位规定，在试用期内离职的不发放工资，也是违反法律规定的。试用期仅是给用人单位对劳动者考察的期限，并不能因此剥夺劳动者获得劳动报酬的权利。

三、试用期发生工伤的处理方法

从本质上来说，试用期员工和正式员工并无差异。因此，试用期内发生工伤，也应当正常享受工伤待遇。然而不少用人单位作出试用期不缴纳社会保险费的规定，一旦发生工伤，原本由工伤保险基金中支出的部分待遇，将由于用人单位未为劳动者参保而转由用人单位承担。因此，及时为劳动者参加社会保险才是真正解决这一问题的关键。

另外，试用期内员工发生工伤，停工留薪期是否计入试用期？需要说明的是，停工留薪期是指劳动者因工受伤需要停止工作休息的时间，这与法律规定试用期的精神不一致，因此无需计入试用期时间，待劳动者回到岗位重新工作后，试用期时间继续计算。

四、劳动者不符合录用条件的证明

《中华人民共和国劳动合同法》第39条第（一）款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。那么如何证明劳动者不符合录用条件？

首先，录用条件要尽量变得可以衡量。一般情况下，用人单位对录用条件作出的约定略显模糊，以文员为例，录用条件多是能够熟练掌握办公软件，具备较好的文字组织及语言表达能力等。这样的约定看似无可厚非，可一旦发生争议，熟练、较好这样的描述性字眼将难以衡量。建议一些可以量化的岗位，如销售员、操作工等，应当在录用条件中列明具体的量化要求。而那些难以量化的岗位，如文员可将熟练掌握办公软件改为不低于每分钟多少字，较好的文字组织及语言表达可改为上通下达容错数不多于多少次。

其次，要注意告知问题。一份未告知的录用条件是无效的条件，公示方式有多种，如招聘广告、岗位说明、入职登记表、劳动合同、规章制度、专门协议约定等。用人单位最好能以书面形式向劳动者公示并要求其签收，告知劳动者岗位职责、具体要求等。此外，对员工进行入职培训时，也可进行有关录用条件等内容的培训并要求员工培训签到，将录用条件写入员工守则并要求员工签收。多种公示方式，用人单位可以根据本单位具体情况，选择使用。

最后，应证明不符合录用条件。试用期考核是试用期员工管理的核心所在，考核结果是用人单位决定是否以“不符合录用条件”为由而解除合同的证据。用人单位在试用期内解除劳动合同，需要向劳动者说明理由，举证责任在用人单位一方；举证不能，则劳动者可要求仲裁部门撤销用人单位的解除决定或者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。可见，试用期员工管理除了要设计完善的录用条件外，还要加强对试用期考核制度建设，如考核组织的设立，考核程序、内容、方式等，整个考核要围绕录用条件进行。

五、解除劳动合同的情形

《中华人民共和国劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。也就是说，试用期内不能对员工进行客观情况发生重大变化解除和经济性裁员，但可以对试用期员工进行过错性解除以及不能胜任解除、医疗期满解除。

对于试用期员工的解除，还存在一些特殊情形，如法律虽对“三期”女职工实行特殊的劳动保护，但如果三期女职工在合同规定的试用期内发现不符合条件的，可以辞退。如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。

六、解除劳动合同的程序

法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：

1、用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律虽未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

2、用人单位在试用期内解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3、用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。经过试用期考核，如果暂时无法确定试用期员工是否符合录用条件的，用人单位应当及时作出选择，是继续留用员工还是解除劳动合同，切忌通过延长试用期的方法，继续对员工进行使用考核。解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。

虽然劳动合同法对限制用人单位解除试用期劳动者做了很多规定和要求，但劳动者在试用期内可以提前三日口头通知用人单位解除劳动合同，这是劳动者的任意解除权，用人单位不得加以限制。

综上，尽管在试用期内，劳动关系还处于非正式状态，但试用期也是劳动合同中明确约定的一部分，包含在劳动合同期限内，受《中华人民共和国劳动合同法》保护，不得随意更改。因此，作为企业法务和人力资源，应了解上述知识，规避公司用工风险，保护公司利益。