融资企业应对投资者对赌条款的三大策略

公司发展需要资金，除了银行借款、民间借贷、发行债券等债权融资之外，股权融资也不失为一条不错的融资渠道。公司在融资过程中一般会接触到战略投资者和财务投资者两种类型的投资人。一般来说，战略投资者会长期持有项目，甚至直接收购项目，同时要求对公司有很强的话语权。而财务投资者比较注重短期利益，不会强调对公司的绝对控制权，主要的项目退出方式是股权转让或者上市，在签订投资协议时通常会约定对赌条款（例如：估值调整、业绩补偿、股权回购、反稀释权、优先分红权、优先购买权、共同出售权、领售权、优先清算权等），要求公司及其实际控制人（包括控股股东）作出业绩承诺或者上市承诺，一旦承诺无法实现，则要求现金/股权补偿、股权回购/出售、公司解散清算，等等（注：通常认为，与股东对赌有效,与目标公司对赌无效）。如今的对赌条款大多成为投资者单方面的“保险单”，是“不平等”条约。公司发展好了，投资者共享利益；公司发展不好，与投资者无关，风险全部由公司及其股东自行承担。对赌非赌，对投资者来说成为一种稳赚不赔的买卖，而对于公司及其股东来说风险极高。据统计，有多达七成的对赌协议，都以企业经营者的失败告终。那么，公司及其股东在被迫签署对赌条款时，如何尽可能降低风险呢？笔者结合我国现行法律规定和自身执业经验，兹提出以下法律建议，以资参考。

一、设置双向对赌，而非单向对赌

对赌条款通常仅约定公司及股东的承诺实现不了，如何惩罚，但未约定超额完成目标如何奖励，对公司及其实际控制人不公平。

建议在签订对赌条款时，既约定惩罚性条款又约定奖励条款，进行双向制约。关于奖励条款，既可约定公司给予实际控制人或者管理团队奖励，也可以约定投资者给予实际控制人或者管理团队奖励，或者进行估值调整。

二、设置一致行动人条款

投资者在签订对赌条款时通常会约定对特定事项的一票否决权，往往可能妨碍公司未来的正常经营，最终可能影响公司业绩或者上市目标的实现。在投资者的权益已经通过对赌条款得到充分保障的前提下，投资者应避免对公司经营的干涉，放弃一票否决权。

建议在签订对赌条款时，约定投资者与实际控制人达成一致行动人协议，按照实际控制人的意愿行使表决权，否则不应得到公司实际控制人的“保本”承诺。

三、设置公司及其实际控制人的选择权

市场常常是变化莫测的，公司经营有可能因各种不可控制的因素无法达到预期目标，如果按照对赌条款的约定执行，公司及其实际控制人可能会面临灭顶之灾。

建议在签订对赌条款时，约定在业绩或者上市目标可能或者已经无法实现时，赋予公司及其实际控制人一种选择权——有权按照投资本金及年利率X%的利息之和的价格回购投资者的全部股权。公司及其实际控制人未在约定期限内行使上述选择权的，投资者才可以行使估值调整权、股权回购权、共同出售权、领售权、优先清算权等权利。该选择权的设置既可以避免“公司解散”所带来的两败俱伤，又可以使投资者及时收回投资本息，不失为一种双赢的方式