全球化时代的中国民法典：属地主义之超越

[摘要]：民商事立法中的地域适用范围条款关涉民法与国际私法的关系。国际私法这门学科本身就是要解决私法的地域适用范围。刚刚颁布的《民法总则》第12条仍然延续了30年前《民法通则》第8条关于民法地域适用范围的规定，但该规定是绝对属地主义原则的反映，它起源于封建社会，已经被19世纪以来现代国际私法理论所抛弃。我国多数法律之所以采纳该原则，一方面是对近代西方列强在华治外法权的深恶痛绝，另一方面是受前苏联法律的影响。事实上，现代国际私法的基本理论预设是各国在一定条件下相互适用其他国家的民商法，因此，绝大多数国家的民法典都不再规定地域适用范围。在国际政治法治化、国际经济全球化、国际社会信息化、国际文化多元化的当下，以民法典为代表的国内民商法的适用不应囿于一国领域范围之内，各国法律之间的交互适用已经成为常态。中国要大力推进自由贸易区和“一带一路”建设，我国未来的民法典及其他民商事立法都应该摒弃绝对属地主义观念，运用国际私法思维，树立“中国立法、世界适用”的理念。

 

[关键词]：民法典；国际私法；法律冲突；法律属地主义；地域适用范围

 

一、问题的提出

 

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》），自2017年10月1日起施行。《民法总则》12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”这一条文基本上沿用了《民法通则》8条的规定，即“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用本法，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的本国人、外国人、无国籍人，但法律另有规定的除外。” [1]

 

不仅《民法总则》和《民法通则》中有关于地域适用范围的条文，其他很多民商事立法中也有类似规定。诸如《票据法》2条第1款规定：“在中华人民共和国境内的票据活动，适用本法。”《招标投标法》2条、《产品质量法》2条、《劳动法》2条、《劳动合同法》2条、《信托法》3条、《证券法》2条第1款、《保险法》3条等也都如此，它们所采纳的都是属地主义原则。[2]

 

但是，我们需要注意到，《民法通则》第8章同时规定了“涉外民事关系的法律适用”，其内容被认为是我国国际私法的最主要渊源。该章第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”此外，我国《票据法》第5章、《民用航空法》第14章、《海商法》第14章都对相应涉外民事关系的法律适用做了专门规定。我国还于2011年颁布了单独的《涉外民事关系法律适用法》，该法1条规定：“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法”。

 

由此就出现了一个需要厘清的基础性理论问题：如何理解《民法通则》8条和第8章的关系？在《民法总则》生效后，这个问题转化为：如何理解《民法总则》12条与《涉外民事关系法律适用法》之间的关系？

 

按照《民法总则》12条的规定，所有在我国领域内的民事活动，都应当适用我国法律。但依照《涉外民事关系法律适用法》的规定，如果在我国领域内的民事活动具有涉外因素，比如，当事人为外国人或民事关系的标的位于外国，则应当依照该法中的冲突规范来选择准据法，其结果不一定适用我国法律。民法界学者通常认为，《民法总则》12条有一项但书，即“法律另有规定的，依照其规定”，因此，《涉外民事关系法律适用法》的规定属于“另有规定的”情形，可以不适用12条。[3]这种解释实际上是把《民法总则》12条和《涉外民事关系法律适用法》看作是一般规定和特别规定的关系，表面上看似乎有一定道理，但是严格从理论上来推理的话，结论并非如此。

 

首先，《民法总则》12条规定，所有“中华人民共和国领域内的民事活动”都适用我国法律。而《涉外民事关系法律适用法》1条规定，只有“涉外民事关系”才适用该法。但是，“涉外民事关系”并不能完全等同于“在中华人民共和国领域内”的除外情形。按照最高人民法院的司法解释，“涉外民事关系”包括很多情形，比如，当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；标的物在中华人民共和国领域外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外等等。因此，与“涉外民事关系”相反的“非涉外民事关系”就绝不能局限于“中华人民共和国领域内的民事活动”。

 

其次，《民法总则》12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的，依照其规定。”这句话里面，“中华人民共和国法律”和“法律”到底是什么关系？由于《涉外民事关系法律适用法》也是中华人民共和国法律的一部分，因此，“适用中华人民共和国法律”从逻辑上讲就包括《涉外民事关系法律适用法》和其他国际私法法规。但如果这样理解，就意味着，发生于中华人民共和国境内的民事活动，也要适用国际私法。这显然是不合常理的。而如果把“中华人民共和国法律”仅理解为实体法，而不包括《涉外民事关系法律适用法》，那么后面的但书中的“法律”具体所指为何呢？

 

再次，《民法总则》12条存在着立法空白。第12条仅规定了“中华人民共和国领域内的民事活动”，而没有规定“中华人民共和国领域外的民事活动”。对于后者，很多情况下当事人也可以向中国法院起诉，中国法院也有可能适用中华人民共和国实体法律。因此，既然《民法总则》试图对民法的地域适用范围加以规定，就应该尽量全面，不能只规定一种情况而不及其余。

 

最后，还应该考虑到《民法总则》和《民法通则》之外的其他单行法。上述解释方法不能推而广之运用到这些单行法之中。如我国《保险法》3条规定：“在中华人民共和国境内从事保险活动，适用本法。”该条没有例外规定，而且《保险法》其他章节中也没有规定冲突规范。因此，该条只能理解为，凡是发生在我国境内的保险活动，均必适用我国保险法的规定。但事实上，如果是涉外保险合同关系，必须依照冲突规范指引准据法，而不一定适用我国保险法。同样，我国《信托法》3条、《招标投标法》2条、《劳动合同法》2条的规定也存在同样的问题。事实上，发生于我国境内的民事关系，如果当事人不在我国法院起诉，也不一定会适用我国法律。而发生于我国境外的民事活动，如果当事人选择适用我国法律或者根据冲突规范的指引适用我国法律，我国法院也应当适用我国法律，而不能依照《民法总则》12条或者《民法通则》8条的规定而拒绝适用。

 

由此可见，我国民事立法所有关于法律地域适用范围的规定与现代国际私法存在着理论上的前提性矛盾。本文试图厘清这一矛盾产生的历史原因，并从现代国际私法的基本理论预设出发，阐释国际私法在解决法律地域适用范围问题上的法理路径，反思我国民商事立法的绝对属地主义思维，最终对我国将来的民法典和其他民商事立法中的地域适用范围条款提出更为彻底的解决方案。

 

二、法律属地主义的起源

 

法律属地主义是封建社会的产物。欧洲自公元10世纪以后，逐渐进入封建社会。在后法兰克时代，旧的部落联盟逐渐解体，取而代之的是以地域为单位的统治权的建立。领土观念渐次加强，上至王公贵族，下至贫民百姓，均以占有土地的多少来决定社会地位。这个时期的法律与领土建立了密切关系，法律的适用不再依照人的种族归属来决定，而开始以领土为界限，法律的属地性取代了属人性，属地原则成为决定法律适用的主导原则。[4]但与属人法时代一样，这个时代的法律并没有规定跨法域交往发生的争议应当适用哪个地域的法律。当时的法律一般规定，在本地域只适用本地域的法律。[5]无论是《萨克森之镜》（Sachsenspiegel）还是《施瓦本之镜》（Schwabenspiegel）[6]都是如此。在中世纪的英国法律中也可发现此类规定。[7]从11世纪的法国习惯法到《法国民法典》颁布前，法律的属地性都占统治地位，其域外效力只是例外。

 

法律的这种属地主义是由封建时代跨地区商业交往的落后所决定的。各个地域之间相互封闭，彼此不相往来，也不了解对方的法律。更重要的原因在于当时的封建社会土地所有关系。封建社会人与人之间的关系就是对土地的法律关系。在这种情况下，法律无不被打上地域的烙印，外国法的影响被完全排除。封建领主之间经常发生的战争更加剧了这一做法。每个领主都反对外人对本地域事务的干预。这是一种绝对的属地主义。在这一时期，根本谈不上法律的域外适用。[8]

 

在我国封建社会，法律属地主义同样是主流。中国古代统治者秉持“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的观念，对于本国境内的一切人，原则上都要适用本国法律。唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，当时的中外交往十分发达，在首都长安和广州、扬州、泉州等地，曾有大量外国人居住或从事商业活动。唐朝在这些地方设立了“蕃坊”，对外国人进行管理。[9]唐朝的《永徽律》曾规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”《唐律疏议》对此解释说：“化外人谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同，其有同类相犯者，须问本国之制，依其俗法断之；异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”[10]后世有人认为，“蕃坊”中蕃人犯法不受中国法律制裁，由蕃长按照其本俗法处置，使蕃坊类似于后来的“租界”，并使得外国人享有了一定的“治外法权”。[11]这种解释有牵强附会之嫌疑。正如有学者所指出的那样，“化外人”这一称呼就包含了对所谓蕃夷之国的歧视，他们被认为是未开化的民族，没有资格适用中国的法律。因此，“化外人”条主要不是规定国与国之间法律的效力范围，而是调整与中华文化有差异的异族人民的法律适用问题。[12]这与现代的“人际冲突法”（inter-personal conflicts law）颇为类似。[13]退一步讲，即使将其视为“治外法权”，它也是唐朝统治者为了“怀柔远人”而主动施予化外人的一种恩惠，其主动权仍然掌握在自己手里，这与清末被迫给予外国列强的“治外法权”不可同日而语。

 

宋朝沿用唐律，[14]一定程度上也容许适用化外人本族法律来裁断他们之间的纠纷。但到南宋时期，一些官员开始反对化外人适用其本俗法的惯例，坚持法律面前一视同人。比如汪大猷任泉州知府时，蕃商“与郡人争斗，非至折伤，皆用其国俗以牛赎罪。”汪大猷乃指出：“安有中国而用夷俗者，苟至吾前，当依法治之。”[15]

 

到了明朝之后，中国逐渐实行闭关锁国政策，属地主义法律思想开始得到绝对化。《大明律》将唐律中的“化外人”条修改为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”[16]其理由是：“言次等人，原虽非我族类，归附即是王民，……并依常例拟断。示王者无外也。”[17]清朝沿用明制，奉行更为严格的属地主义。[18]即使是在租借给葡萄牙的澳门，明清政府仍然保有司法管辖权。在18-19世纪前期的一些华洋诉讼纠纷中，清政府坚决地依照大清律例进行裁断，拒不妥协，而这正是后来西方列强通过武力攫取在华治外法权的原因之一。[19]

 

三、现代西方国际私法对民法属地主义的克服

 

在西方，直到中世纪晚期，随着意大利北部各城邦之间商业贸易的繁荣，法律的域外效力开始得到关注。14世纪的意大利学者巴托鲁斯（Bartolus，1314-1357）在注释法学派的基础上发展出法则区别学说。[20]他从两个问题出发：第一，某一法则（在其境内）对于非本邦的臣民是否也有地域效力（Utrum statutum porrigatur extra territorium ad non subditos）？第二，某一法则在立法者境外是否也有效力（Utrum effectus statuti porrigatur extra territorium statuentium）？为了解决这两个问题，巴托鲁斯提出了著名的“巴托鲁斯规则”，即将法则分为人的法则和物的法则，只有物的法则才具有属地效力，而人的法则可以“随人走”，从而具有域外效力。这种思想方法打破了法律属地主义的窠臼，为法律的域外适用奠定了理论基础，为国际私法这门学科的产生开辟了道路。[21]

 

17世纪，荷兰学者乌尔里希·胡伯提出了著名的“国际礼让”学说，以新兴的国家主权为基础，进一步动摇了法律属地主义观念。根据他所提出的国际礼让原则，主权者基于礼让，可以让他国法律在本国境内保持其效力。[22]

 

18世纪以后，随着英国工业革命和法国大革命以及美国独立战争的完成，西方世界进入到资本主义社会。正如马克思、恩格斯所言：“资本是天生的国际派”，“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地。它必须到处落户，到处开发，到处建立联系。资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”[23]世界市场把各国人民紧密联系在一起，同时也迫切需要一套与之相应的新的法学理论来解决国际交往中法律的地域适用范围问题。正是在这样的背景下，以萨维尼为代表的现代国际私法理论应运而生。

 

萨维尼的理论综合反映在他于1849年出版的《现代罗马法体系》第八卷中。[24]萨维尼最初拟定的第八卷的标题是“法律规则对法律关系的适用”（Anwendung der Rechtsregeln auf die Rechtsverh？ltnisse）。在1849年《现代罗马法体系》第八卷出版时，萨维尼将以前的临时标题改为《法律规则对法律关系的支配》（Herrschaft der Rechtsregeln über die Rechtsverh？ltnisse），并将国际私法问题表述为“法律规则支配法律关系的地域范围”。

 

他认为，所有可能的法律冲突问题都可以表述为如下问题：“在任一未决案件中应当适用哪一地域的法律？”[25]此前的学者都主张通过属地主权原则来解决这一问题，但萨维尼不同意这种观点。他认为，在现代社会，随着民族之间的交往越来越频繁，这一严格的原则已经不能再适用，而应当代之以新的原则。“总的来说，所有民族和个人的共同利益决定了各国在处理法律关系时最好采取互惠原则以及由此产生的在判决中平等对待本国人和外国人的原则。”[26]从这一前提出发，萨维尼为法律的地域适用范围确立了新的理论基础：“通过这一考虑我们得出的观点是：存在着一个由相互交往的民族构成的国际法共同体（v？lkerrechtliche Gemeischaft der miteinander verkehrenden Nationen），这一观点一方面由于基督教普遍教义的影响，另一方面由于由此产生的对各个组成部分的真正的利益，将随着时间的推移而得到越来越广泛的承认。”[27]

 

正是基于这种国际法共同体的思想和内、外国法律平等对待的原则，萨维尼认为，解决独立国家之间属地法律冲突与解决同一国家内特别法之间冲突一样，都适用以下原则：“对于任一法律关系，应当探求根据其本身的性质该法律关系所归属或服从的哪一法律区域。”[28]由此，萨维尼提出了解决法律地域冲突问题的基本公式：“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域（法律关系的本座所在地）。”[29]每一法律关系的“本座”的选择通常是比较固定的，萨维尼将其归纳为以下几种：人的住所、物之所在地、法律行为地和审判法院所在地。[30]

 

在萨维尼之前，法律的地域冲突问题都是基于严格的属地主义原则来解决的。当时占统治地位的既得权理论将法律冲突视为主权国家间的冲突，主权者的法律只能在本国地域之内有效。萨维尼则主张，存在着一个“独立国家间的国际法共同体”，外国法律和本国法律一样应得到平等对待。这样一来，萨维尼将国际私法从国际公法中解放出来，承认各国私法的等价性和互换性，从而使法律的地域适用范围问题与国家主权问题脱钩，彻底打破了法律的属地主义。[31]因此，萨维尼的国际私法理论被认为是“划时代的理论”，[32]实现了国际私法方法论上的“哥白尼转折”（kopernikanische Wende）。[33]19世纪末至20世纪初世界各国的国际私法立法和编纂都体现了萨维尼的思想，包括1898年日本《法例》、1918年中华民国《法律适用条例》、1928年泛美会议通过的《布斯塔曼特法典》以及美国法学会1931年编纂的《冲突法重述（第一次）》等。

 

四、我国民法属地主义产生的特殊背景

 

（一）西方在华治外法权

 

在东方，法律属地主义的打破是西方列强于19世纪通过炮舰实现的。1793年，正在进行对外扩张的大英帝国向中国派出了马嘎尔尼使团，试图与中国建立自由商贸关系，但遭到乾隆皇帝的断然拒绝。[34]在清朝统治者看来，“天朝臣服中外，夷夏咸宾，蕞尔夷邦何得与中国并论！”[35] 18至19世纪前期发生过零星几起外国人在中国境内的民刑纠纷，中国官府依照中国法律进行查处，西方国家开始提出不满。[36]19世纪中后期，西方国家凭借坚船利炮打开了清王朝的大门。此时，西方国家早已不再把中国视为平等的主权国家，开始通过一系列不平等条约攫取了在中国的治外法权。从1843年到1918年，中国被迫同18个国家签订了含有领事裁判权条款的条约共34个，其中共有领事裁判权条款110余条。[37]

 

毫无疑问，治外法权和领事裁判权对一个国家的主权构成了最大的损害，即使按照当时的西方国际法也是完全不合理的。[38]中国历届政府均极力要求西方国家废除治外法权。然而在谈判中，西方国家对清朝政府给出的条件却是：“中国深欲整顿本国律例，以期与泰西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[39]其他西方列强也都许诺，只有清朝修订法律之后才会放弃治外法权。在此巨大压力之下，清政府被迫成立了修订法律馆，任命伍廷芳和沈家本为修订法律大臣，“庶将来颁布新律，可以推行无阻，而收回治外法权，其端实基于此矣。”[40]

 

1918年8月5日，民国政府颁布了《法律适用条例》，这是中国历史上第一部现代意义的国际私法立法。它完全采纳了萨维尼的法律关系本座说理论，试图在中外法律平等基础上解决中外法律冲突问题。然而，中国政府的单方面热情遭到列强的藐视，因为在西方看来，法律的平等适用只存在于西方文明国家之间。“像土耳其和中国这样的国家，他们的观念和方法如此迥异于我们，以至于根本无法在他们和我们之间建立一套国际私法制度，从而赋予他们的法律和判决以效力，因为国际私法制度作为一项一般规则，只适用于基督教国家之间。”[41]因此，尽管中国在20世纪初叶按照西方国家的模式进行了大规模的变法，但西方列强仍然不愿轻易放弃在华治外法权。

 

直到一战后，随着德、奥等国的战败，两国的领事裁判权才被废除。其他列强则一再拖延。随着二战期间中国加入盟军阵营，美国和英国才于1943年1月11日与中国分别签订《关于取消美国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》和《关于取消英国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》，从而废除了近百年的外国在华治外法权。[42]

 

西方列强在华治外法权对中国产生了两方面的影响：一方面，中国为了废除西方国家的治外法权，不得不引进西方的法律制度，建立现代法律体系，其中也包括接受萨维尼的现代国际私法理论，并将其付诸于1918年的《法律适用条例》。中国希望通过这种方式使自己的法律得到西方列强的承认和平等适用。另一方面，长达百年的治外法权历史对中国人民造成了深深的心理伤害，导致新中国成立后对于得来不易的国家主权分外珍惜，将法律的属地主权推向极端。

 

（二）新中国政治环境的影响

 

进入20世纪之后，世界形势发生了根本性变革。一方面，在资本主义国家内部，国家越来越多地干预到社会和经济领域，出现了经济政治化、政治经济化、公法私法化、私法公共化等现象。这在美国首先引起了一场所谓的“冲突法革命”。柯里（Currie）等人敏锐地观察到法律背后隐藏的政治利益冲突，揭示了不同国家法律的“不等价性”。他主张彻底抛弃这种冲突规范，代之以政府利益分析。[43]其他冲突法学者也都强调法律选择中的“政策”因素和国家利益的分析，一些学者甚至直接主张适用“本地法”或“法院地法”解决所有冲突法问题。[44]

 

另一方面，当时的世界划分成资本主义和社会主义两大阵营。在社会主义国家，私有制被废除，与私有制相关联的私法概念也同时被取消。民法不再被认为是私法，而被视为公法。列宁明确指出：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”[45]按照传统国际法的一般原则，公法是维护国家公共利益的法律，具有严格的主权属性，只能在一国境内发生地域效力，没有域外效力。[46]社会主义国家的很多民法制度都不被资本主义国家所承认。比如，美国法院在多起案件中曾宣称，苏联的征收法令具有惩罚性质，属于刑法范畴，不具有域外效力，因此不能得到承认。[47]社会主义国家普遍实行对外贸易国家专营制度，由国有贸易企业垄断经营，并且颁布了专门的对外贸易法和涉外经济合同法，对外贸交易进行强行管制。西方国家则针锋相对地于1950年正式组建“对共产党国家出口管制统筹委员会”（COCOM），颁布大量针对社会主义国家的出口禁令，限制东西方贸易。[48]两大社会制度之间的对立使得资本主义国家和社会主义国家之间相互不承认对方法律的效力。

 

新中国成立后，我国加入了社会主义国家阵营。新中国废除了财产的私人所有制，对西方资本主义国家在华资产和国内资本家资产进行了大规模的国有化和征收。同时，国民党政府的一切法律，包括《法律适用条例》，都被废除，而且我国全盘接受了前苏联的法律制度和法学理论。在对待外国法律方面，当时的主流理论认为：“任何外国的法律在我国领域内均不发生效力”，“执行帝国主义的法律压迫中国人民的时代已经一去不复返了”，“在我国的外侨，一律适用我国民事法律的规定。”[49]新中国成立后开始起草《民法典》，其中，50年代所起草的几份民法总则草案尚没有对民法的地域适用范围进行规定，但从60年代开始，几部草案中开始规定地域适用范围。例如，1963年中国社科院法学研究所起草的《中华人民共和国民法（草稿）》第19条第1款就规定：“本法适用于在中华人民共和国领域内所发生的一切民事关系。”其第2款规定：“对外国机构和外国人在中华人民共和国领域内发生的民事财产关系，如果没有特殊的法律规定，也适用本法。”全国人民代表大会常务委员会办公厅1964年起草的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》第22条第1款规定：“本法适用于中华人民共和国的一切领域。”第23条规定：“在中华人民共和国领域内经中国政府准许设立的外国机构、居留的外国人所进行的经济活动，除中华人民共和国的法律、法令和中华人民共和国签订的国际条约另有规定的以外，都适用本法。”[50]

 

由于《民法典》迟迟未能出台，因此在处理涉外民事案件时，往往依靠有关行政部门的规章行事。在个别涉及外国人婚姻和继承的纠纷中，我国虽然偶尔也会考虑外国法律，但基本上都是依据我国法律处理。[51]我国与外国订立的一些领事条约也大都采用属地原则解决双边民事纠纷。[52]文化大革命期间，由于我国与苏联和东欧大多数社会主义国家之间的关系陷入紧张局面，我国的涉外民事交往基本停滞。

 

20世纪70年代末，我国实行改革开放政策之后，以涉外民商事法律为先导，开始进行大规模立法工作。由于当时是从几乎闭关锁国的状态突然打开国门，在惯性思维的影响下，当时的立法都保留了属地原则。比如，标志着改革开放政策正式启动的1979年《中外合资经营企业法》2条规定：“合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定。”1986年《外资企业法》4条和1988年《中外合作经营企业法》3条也有相同规定。1985年颁布的《涉外经济合同法》是新中国第一部包含现代国际私法规范的法律，该法第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”然而，该法第4条却又同时规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”如果说该法第5条体现了一种对外国法律的友好、开放态度，那么，其第4条则体现了计划经济时代遗留下来的封闭保守心态。

 

1986年《民法通则》第8条和第8章的出台也是这种矛盾交织下的产物。全国人大常委会秘书长王汉斌在1986年4月2日第六届全国人民代表大会第四次会议上所做的《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》明确指出：“我国实行对外开放的政策，国际交往日益扩大，涉外民事纠纷不断增加，迫切需要对法院处理涉外民事、经济纠纷时适用法律问题作出规定。草案总结我国处理这些问题的实践经验，参照国际惯例规定：……第二，在中华人民共和国领域内的涉外民事活动适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”[53]

 

从上述说明可以看出，当时的立法者将我国领域内的涉外民事活动适用我国法律作为一项基本原则来对待，而第八章的规定只是一种例外情形。这种开放与封闭相互交织的立法心态源于我国当时正处于改革开放的初始阶段，此前的计划经济体制尚未被彻底废除，新的市场经济体制尚处于探索阶段。我国当时的立法机关和学术界内部也存在着两种不同思想观点的斗争：一种观点认为，我国法院或仲裁机关适用外国法是一种有损于我国主权的行为，因此在司法实践中应当尽可能地适用中国法律；第二种观点则认为，在涉外民事交往中，合理地选择适用外国法律并不违背国家主权，反而有利于促进对外交往，有利于维护本国当事人利益。[54]前一种观点在很多实体法学者和政府机关工作人员中普遍存在，后一种观点则是我国国际私法学者的主流观点。

 

由于受到学科设置的影响，我国国际私法的教学和研究长期与实体法部门脱节，导致我国实体法部门的学者对法律的地域适用范围问题缺乏必要的关注。他们从长期以来所接受的国家主权观念出发，认为各国所制定的法律当然适用于该国境内的人、物和行为。在这种思维惯性的影响下，我国后来所制定的几乎所有民事法律都包含了一项以属地主义为基础的地域适用范围条款。

 

五、当代国际社会转型与全球法律竞争

 

（一）国际社会的转型

 

20世纪90年代以后，由于冷战的结束，世界形势再次发生剧烈变革。意识形态的对立走向终结，社会开始了一个“全球化”的过程。经济全球化深入发展，使得世界各国的利益和命运更加紧密地联系在一起，形成了你中有我、我中有你的全球利益共同体。很多问题不再局限于一国内部，很多挑战也不再是一国之力所能应对，全球性挑战需要各国通力合作来应对。在当今世界上，尽管出现了某些所谓的“逆全球化”思潮，但是从人类发展的长远目标来看，这股逆流绝对不会成为主流。建立国际机制、遵守国际规则、追求国际正义、加强全球治理永远都是国际社会的主流意识。正如习近平总书记在2017年达沃斯论坛开幕式演讲中所总结的那样：“历史地看，经济全球化是社会生产力发展的客观要求和科技进步的必然结果，不是哪些人、哪些国家人为造出来的。经济全球化为世界经济增长提供了强劲动力，促进了商品和资本流动、科技和文明进步、各国人民交往。”对中国而言，“随着全球性挑战增多，加强全球治理、推进全球治理体制变革已是大势所趋。这不仅事关应对各种全球性挑战，而且事关给国际秩序和国际体系定规则、定方向；不仅事关对发展制高点的争夺，而且事关各国在国际秩序和国际体系长远制度性安排中的地位和作用。”[55]

 

2013年，习近平总书记提出了“一带一路”的倡议，目前已获得60多个沿线国家和诸多国际组织的积极响应。2016年3月28日，国家发展改革委、外交部、商务部公布了经国务院授权发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，[56]标志着“一带一路”建设进入实质性阶段。2014年，我国主导的金砖国家新开发银行在上海成立，并于2015年7月正式开业。由中国倡议设立、57国共同筹建的多边金融机构亚洲基础设施投资银行也于2015年12月25日正式宣告成立，并于2016年1月16日在北京正式开张。所有这些举措都代表了中国积极投身全球治理体系的建构，必将有助于国际政治经济新秩序朝着平等公正、合作共赢的方向发展。

 

在全球治理体系形成的过程中，法律发挥着关键性作用。经济的全球化必然需要国际社会的法治化。而当今的国际社会仍远远达不到法治社会的要求。[57]这一方面是一种缺憾，但另一方面也是一种机遇。正是因为国际法治尚未形成，这就为中国积极参与国际法治社会的构建提供了历史性契机。中国从20世纪70年代以来，经过30多年的高速发展，基本上完成了加入“国际体系”的过程。但是，中国如何对当今全球治理做出更大贡献？这应当成为我们下一步必须思考的工作。中国作为一个全球性大国，有必要把我们参与全球治理的政治意愿、已经积累起来的治理能力与国际社会已经形成的原则、规则和制度相结合，转化为一种具有中国话语特征的知识体系，奉献给全球社会，与世界各国人民共享。在这样的背景下，我们主张，中国应当积极参与“全球法治”的构建。所谓的“全球法治”（Global Rule of Law）包含两个维度：一方面是以联合国和世界贸易组织为代表的国际组织所制定的全球性法律规则被越来越多的国家所接受；另一方面则是所谓的“法律的全球化”，即各国或各地域的法律开始跨越边界在世界范围内自由流动和传播，自由地被适用。[58]前一个维度主要通过国际公法来实现，后一个维度则主要通过国际私法来完成。

 

（二）全球法律竞争与国际私法的时代使命

 

建构“全球法治”，需要结合全球化的时代背景，重新对国际私法的理论基础提出新的预设。

 

1.法律竞争是全球化时代国际竞争的新领域

 

哈佛大学商学院迈克尔·波特（Michael E. Porter）教授提出的“国家竞争优势”（The Competitive Advantage of Nations）理论指出，在现代全球经济下，繁荣是一国自己的选择，竞争力的大小不再是由先天继承的自然条件所决定。如果一国选择了有利于生产率增长的政策、法律和制度，那它就选择了繁荣。[59]随着全球化的深入发展，法律本身也越来越成为服务业的一部分。跨国商事仲裁、跨国调解、跨国律师服务等已经实现了商业化。即使是隶属于国家主权的法院，现在也越来越走向国际竞争的行列。至少在国际民商事领域，当事人越来越能够在全球范围内选择诉讼法院地和仲裁地，同时也可以选择所适用的法律。

 

当前的形势下，全球竞争已经逐渐从传统的经济领域向法律领域蔓延。各国和各地区的法律相互交流、相互融合，已经逐步形成一个全球法律大市场。在这个市场中，法律之间的竞争如同经济之间的竞争一样，正如火如荼地展开。[60]各国纷纷修订法律，并向全球当事人承诺更好的法律服务，以便吸引当事人到本国法院或仲裁机构解决纠纷，吸引当事人选择适用本国的法律。英国法学会不久前出版了一份名为“英格兰和威尔士：理想的管辖地”的宣传手册，向全球推销英国法院和英国法律。[61]德国联邦政府也针锋相对地发布了一份名为“法律德国制造”的宣传手册，并联合法国司法部共同发布了一份向全球宣传大陆法系的文件。[62]2015年1月5日，新加坡正式成立了一个国际商事法院（SICC），[63]专门受理各种国际商事纠纷，目的就是为了将新加坡建设成为国际法律服务中心，争夺世界法律服务市场。

 

中国绝不能置身于全球法律竞争之外。中国的民族复兴也必然要伴随着中国法律制度能够屹立于世界各民族法律之林。中国法律不应该被外国同化，但也不能隔绝于全球法律的普遍原则之外。中华法律体系的再造必须通过参与全球竞争的方式才能得以实现，通过竞争，在国际上树立“Law Made in China”的品牌。

 

中国的法律制度经过30多年的建设，已经基本形成了一个以宪法为中心，包括各个部门法在内的具有中国特色的社会主义法律体系。[64]中国特色的法律体系是在吸收借鉴世界各大法系文明成果的基础上，经过短短30多年的时间形成的，它创造了一种不同于西方的全新法治模式。目前正在加紧进行的民法典立法工作将会使这个法律体系进一步完备。我国的社会主义法律体系具有后发优势，尽管在司法的运作程序上还存在各种问题，但无论是从立法理念上还是从立法技术上看，这套法律体系在很多领域已经达到世界先进水平。[65]对于这套法律体系，我们有理由保持坚定的道路自信、理论自信和制度自信。[66]

 

2.国际私法是规制民商事领域全球法律竞争的基本规范

 

在民商事领域，当代全球法律竞争集中体现在三个方面：司法管辖权的竞争、法律适用的竞争和裁判的相互承认与执行。而这三个方面正是国际私法调整的范围。在这三个方面，当代国际私法都越来越打破传统的属地主义，开始向全球化方向迈进。

 

第一，在司法管辖权方面，传统观点认为，司法管辖权是国家主权的直接体现，因此任何主权国家都有权自行决定本国司法机关的管辖权。然而，随着全球化的发展，在民商事领域，属地管辖原则也开始受到越来越大的限制。各国立法都越来越强调，行使管辖权的法院必须与案件之间具有实际联系或密切联系。[67]这种实际联系原则可以确保管辖权的确定性和可预见性，避免被告在一个其不能合理预见的成员国的法院被起诉，从而保障司法公正。传统上以属地原则为基础的一些管辖权标准逐渐被一些国际法律文件视为“过度管辖权”（Exorbitant Jurisdiction）而遭到限制。[68]比如，德国《民事诉讼法》中的“财产所在地管辖权”、[69]美国法上的“扣押管辖权”（Attachment Jurisdiction）[70]和“经营活动管辖权”（Doing-Business Jurisdiction）等。[71]

 

属地管辖权的弱化更多地体现在各国对当事人协议选择法院的尊重。当前，世界上绝大多数国家法律都开始承认当事人在合同中缔结的法院选择条款的效力。美国法院将法院选择条款“神圣化”的做法自不待言，[72]欧盟2012年修订的《布鲁塞尔第一条例》也极力支持当事人的选择。[73]我国早在1991年的《民事诉讼法》第244条中就允许涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖他们之间的纠纷。海牙国际私法会议于2005年6月30日通过的《选择法院协议公约》也于2015年10月正式生效，欧盟27国、墨西哥以及新加坡已经成为公约缔约国，其他很多国家（包括我国）也在积极准备加入该公约。

 

第二，在法律适用方面，晚近以来的各国国际私法越来越表现出对外国法律的友好态度，这为各国法律的平等竞争提供了广阔的舞台。

 

首先，各国国际私法越来越尊重当事人意思自治（Autonomy of Parties）。当事人意思自治是指，在涉外民事关系中，当事人可以协议选择所适用的法律。虽然在十九世纪后期，意大利著名法学家孟西尼等人就极力鼓吹意思自治，但直到“冷战”结束后，国际私法上的意思自治原则才真正被越来越多的国家采纳，而且其适用的领域逐步扩张，从传统的合同领域渗透到婚姻家庭、继承、侵权以及非合同之债甚至物权领域。[74]

 

意思自治原则更加体现了对法律属地主义的超越。除了涉及国家主权、安全或社会公共利益的保留情况之外，大多数国家都不对当事人所选择的法律施加其他特别限制，当事人可以选择任何外国的法律。一些国家和地区的立法甚至允许国内合同当事人选择适用外国法律。[75]

 

其次，当代国际私法越来越强调最密切联系原则。最密切联系原则就是要求法官在涉外民事案件中应适用与案件具有最密切联系的法律。最密切联系原则是对萨维尼的法律关系本座学说的继承和发扬，由20世纪70年代美国学者里斯（Reese）在他所主持编纂的美国《第二次冲突法重述》中正式提出。此后，该原则迅速在世界各国被广泛接受。[76]最密切联系原则与萨维尼的法律关系本座说一样，体现的是一种超越主权国家的法律适用理念。在判断哪个地方的法律与法律关系具有最密切联系时，主权国家的利益不再是唯一考量的标准，当事人的利益成为更重要的考量因素。

 

此外，随着国际商业交往的发展，国际上开始出现了一种相对独立的“新商人法（lex mercatoria）”。这种商人法也被称为“自发法”（spontaneous law）。[77]它们既不同于国际法，也不同于国内法，而是一个超越国家主权范围的自治的法律领域，供国际商业交往的当事人任意选用。[78]新商人法的有效性不是来自于任何国家或国际组织，而是来自于商人们的合同。它们随着跨国公司在全球四处游走，不拘泥于任何国家的管辖。[79]这种新商人法也越来越多地被很多国家所接受，从而成为国内法的一部分。比如，国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》的很多内容被我国《合同法》所采纳。

 

第三，在判决的跨国承认与执行方面，当代国际私法也越来越打破传统的属地主义障碍，开始倡导判决的跨国自由流动。1965年的《纽约公约》早就实现了国际商事仲裁裁决在全世界范围内的自由流通。在法院判决领域，很多国家的国内法都允许在一定条件下承认并执行外国的司法裁决。比如，英国早在1933年就制定了《外国判决（相互执行）法》，并传播到其他普通法国家。美国统一州法全国委员会也在1962年制定了《统一外国金钱判决承认法》，并被美国大多数州采纳。我国1991年颁布的首部《民事诉讼法》也在第四编中专门规定了对外国法院判决的承认和执行。在国际公约方面，欧共体国家早在1968年就签署了《关于民商事管辖权和判决承认与执行的布鲁塞尔公约》，该公约现在已经演变为更具广泛性的《布鲁塞尔条例》。海牙国际私法会议也于1971年制定了《民商事案件外国判决的承认与执行公约》。虽然该公约未能生效，但海牙国际私法会议经过努力，又于2005年达成《选择法院协议公约》，并于2015年生效。目前，海牙国际私法会议正在起草一项更全面的《民商事判决承认与执行公约》草案。[80]

 

上述各个方面的新发展彻底打破了传统上各国法律的属地主义壁垒，为各国私法的全球竞争提供了可能。

 

六、法律走出去战略与法律属地主义的超越

 

在全球法律竞争时代，如果一国仍然将本国法律的适用局限在本国属地范围之内，会对本国法律的适用范围造成自我限制，不利于本国法律的全球竞争。从世界各国立法来看，极少有哪个国家的《民法典》像我国《民法通则》8条或《民法总则》12条那样采取如此极端的属地主义。有人可能会援引1804年的《法国民法典》1条第1款作为法律属地主义的例证，该款规定：“经国王（共和国总统）颁布的法律，在法国全境具有执行力”。但从该条款起草的背景来看，它主要是针对当时法国封建割据状况而制定的，目的是为了实现《民法典》在全国境内的统一适用，不允许个别地区继续保留地方习惯法。尤其值得注意的是，2004年法国议会已经正式废除了该款。[81]目前，《法国民法典》的地域适用范围也是通过国际私法规范来处理的，其中最重要的条款就是《法国民法典》3条。[82]该条并未采用严格属地主义，而是分别采取了属人主义（身份和能力）、属地主义（不动产）和保护主义（公共安全）。

 

从实践角度来看，继续采取绝对的法律属地主义也不利于我国新形势下民商事对外交往的需要。我国现行立法中大量存在的属地主义条款没有任何实用价值，并且会引起人们对我国国际私法的误解。例如，由于我国《保险法》、《信托法》、《招标投标法》和《劳动法》等立法中没有规定冲突规范，因此很多人便根据其中的“地域适用范围条款”的规定，认为所有发生于我国境内的保险、信托、招标投标和劳动关系均应适用我国法律，并排除当事人意思自治和冲突法规则。这是与国际私法基本原理相违背的，也对我国法律的国际声誉造成不利影响。

 

近日引起广泛关注的美国篮球明星迈克尔·乔丹起诉乔丹体育股份公司一案中，乔丹要求中国法院保护其姓名权。一些学者在分析该案时，均援引《民法通则》8条的规定，即“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人”，以此为据认为迈克尔·乔丹的姓名权不受中国法律之保护。[83]但这一理解根本无视了《法律适用法》第15条和第44条等冲突规范的存在。如果完全按照《民法通则》8条和《民法总则》12条的属地主义原则，《民法通则》第8章和整个《涉外民事关系法律适用法》就毫无用武之地了。

 

再以《劳动合同法》为例。2007年颁布的《劳动合同法》2条也同样规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”[84]这表明，我国《劳动合同法》的适用范围以“中华人民共和国境内的企业”为限。至于如何理解“境内的企业”，至少存在两种解释：其一是指依我国法律在我国成立的企业；其二是指营业地位于我国境内的企业。然而，我国《法律适用法》第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”依照该条规定，即使我国境内的企业与劳动者建立的劳动合同关系，如果劳动者工作地位于我国境外，则并不适用我国《劳动合同法》，而是适用工作地法律。此外，如果一家位于中国境外的企业与中国劳动者建立劳动合同关系，但工作地位于中国境内，依照《法律适用法》第43条，可以适用中国劳动合同法，但是依照《劳动合同法》2条却不能适用该法。

 

《中华人民共和国招标投标法》[85]2条也存在类似问题，该条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该法中也没有另行规定涉外招标投标的法律适用问题。在香港高等法院审理的举世关注的珠光集团公司破产系列案件中，香港法官就直接根据《招标投标法》2条的字面意思来认定该法仅适用于中国内地发生的招投标活动。[86]

 

有人可能会认为，这些立法中的地域适用范围规范表明该法具有强制适用的性质，属于国际私法中的强制性规范。对此，我们承认，国际私法中确实存在着强制性规范的例外规则。但是，强制性规范与法律的地域适用范围规范具有完全不同的性质。

 

所谓的“强制性规范”（Mandatory Rules；Zwingende Normen），在德国也被称为“干预规范”（Eingriffsnormen），在法国一般被称为“直接适用的法律”（ loi de l’application immediate）或“治安法”（loi de police），一些学者也将其称为“自我限制的规范”（Self-limited Rules of Law）。[87]它是指一国私法当中那些具有强行性质的规范，它们具有绝对的属地效力，不管案件的准据法是哪国法律，它们都要被适用。[88]

 

早在1804年，《法国民法典》3条第1句就明确规定：“关于警察和安全的法律对于所有位于本国境内的人均有约束力”。萨维尼也承认这种强制性法律规范的绝对属地效力，并将其视为法律关系本座说的一个例外。[89]很多国家的法律中也都有这种规定。比如在英格兰，如果立法规定了其自身地域适用范围，就要严格按照该范围予以适用；如果立法没有规定其自身适用地域范围，就要按照冲突法规则确定其适用范围。[90]我国《涉外民事关系法律适用法》4条也规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”

 

但是需要指出的是，这种强制性规范只是私法中的某些具有强制效力的具体条款，而不是整部法律。《民法通则》8条第1款以及《劳动合同法》2条等地域适用范围规范将整部法律的适用范围限制在我国领域之内，而不管这些法律中具体条文是不是都具有强制性。这显然与《涉外民事关系法律适用法》4条所规定的强制性规范具有根本性差别。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》中已对强制性规范的概念和范围作了具体规定，因此，不能将上述法律中的地域适用范围规范视为国际私法中的强制性规范。

 

此外，我们还要看到，晚近以来，随着自由市场经济的推行和国家干预的弱化，私法中的这种强制性规范越来越减少。同时我们还要看到，即使是强制性规范，也逐渐突破了传统的属地性，开始得到域外适用。强制性规范虽然具有维护国家和社会公共利益的作用，具有一定的主权属性，但是在全球化背景下，公法与私法的相互融合日渐加剧，各国在反垄断、反贿赂、环境治理、弱者保护等领域中的价值共识与法律合意逐渐浮现，承认这些领域外国强制性规范的效力，也是各国参与全球治理的题中之义。[91]

 

在当今时代，严格来讲，只有在传统公法领域，仍然保留着属地主义的空间。按照公认的国际私法理论，私法具有国际间的等价性和互换性，各国之间可以相互适用对方的私法。但是公法却不具有此种性质，各国通常不会主动适用对方国家的公法。[92]在涉外公法关系中，例如在涉外行政关系、涉外刑法关系中，各国立法者都是从自己的角度规定本国公法的地域适用范围，即在何种情况下适用本国公法。

 

在我国公法立法，如经济法、行政法和刑法中，就有大量关于法律地域适用范围的规定，如我国《刑法》6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”《环境保护法》3条规定：“本法适用于中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域。”

 

不过，即使是在这些公法领域，属地主义也不是绝对的。比如我国《刑法》7条还规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”《刑法》8条也规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”再如《个人所得税法》1条规定：“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。”这都表明，我国的刑法和个人所得税法在特定情况下也具有一定的域外效力。

 

综上所述，法律属地主义主要运用于公法当中，因为公法体现了国家和社会的公共利益，很难得到其他国家的平等对待。各国从维护本国主权利益出发，都不愿意主动适用外国公法。但是在私法领域，属地主义已经不符合现实的需要，应当被时代所抛弃。

 

七、结论与展望

 

中国（上海）自由贸易试验区已经于2013年9月29日正式成立。习近平主席在2013年9月和10月又分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想，以期开创中国全方位对外开放新格局。2015年4月，发改委、外交部和商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，宣告“一带一路”进入了全面推进阶段。中国所主导的金砖国家开发银行已于2015年7月21日正式开业。另一个由中国主导的亚洲基础设施投资银行也于2016年初正式开业。这都表明，经过三十多年的改革开放，中国开始以一种新的角色加入新一轮全球竞争的行列。

 

我国在21世纪的今天重新启动制定《民法典》的宏伟工程，就必须考虑到全球化的时代背景。对于中国这样一个高度依赖国际市场并且正在致力于“增强国际话语权”的国家而言，不能把法律仅仅看作是一种“地方性知识”。[93]中国是一个拥有十多亿人口、五十六个民族的地域广大的国家，因此，中国的法律绝不是某一个民族或地区的“地方性知识”，甚至也不仅仅是中国大陆地区的“地方性知识”，因为我国还拥有数千万海外侨胞，有千万家在世界各地经营的企业。海外中国公民虽然居住于世界上不同国家和地区，但他们作为中华人民共和国公民，拥有宪法规定的选举权和其他权利。[94]海外经营的中国企业也同样需要中国法律对他们的保护。中国法律迈向全球化的进程必须依赖国际私法。我国《民法典》乃至其他民商事立法都应走出属地主义的自我桎梏，取消对其地域适用范围的直接规定，转而服从国际私法的指引。

 

2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中要求我党“强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益。深化司法领域国际合作，完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面。”2016年5月20日，中央全面深化改革领导小组第24次会议审议通过了《关于发展涉外法律服务业的意见》。该《意见》指出，发展涉外法律服务业，要健全完善扶持保障政策、进一步建设涉外法律服务机构、发展壮大涉外法律服务队伍、健全涉外法律服务方式、提高涉外法律服务质量、稳步推进法律服务业开放，更好维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益。

 

从上述要求出发，我们甚至可以站在一个全新的角度来看待我国将来的《民法典》：它不仅仅是“为中国”（Made for China）而制定的一部法典，而是“在中国”（Made in China）制定的一部法典。它不单单是在中国境内适用的一部法典，而是一部全球共享的法典（Law for the World），是中国法律走向全球化的基础，是中国争取国际社会话语权的重要契机。

 

200多年前的法国，拿破仑依靠一部《民法典》征服了几乎半个地球。100多年前的德国，也是通过一部《民法典》改写了世界法系版图。二战以后的美国，则通过其法院、律师事务所和法学院在世界范围内输出本国法律，并试图建立起一个新的“法律帝国”。[95]自从美国联邦最高法院在1945年的阿尔科案（Alcoa）中打开了“效果原则”这一潘多拉魔盒之后，美国法律的域外适用已经常态化。欧盟近年来也开始重新构建其法律域外适用政策。[96]作为一个正在崛起中的新兴全球性大国，中国在21世纪初制定的《民法典》必须抛弃以往的属地主义观念，在全球主义的视野下建构中国法律的理想图景。只有这样，才能与国家在新形势下的发展战略相配合，不辜负时代赋予中国法学的历史使命。基于这样的理想愿景，我们希望将来在制订《民法典》时，能够取消《民法总则》12条和其他单行民商事立法中的地域适用范围条款，将该问题交由统一的国际私法来处理。

 

【注释】

杜涛，华东政法大学国际法学院教授、博士生导师；肖永平，武汉大学法学院教授、博士生导师。

 

本文主题和整体框架由杜涛和肖永平共同提出和制定，研究的落实由杜涛完成，双方共同执笔撰写并修订文章内容。

 

[1]中国法学会民法典编纂项目领导小组发布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》以及梁慧星教授和杨立新教授分别发布的各自起草的《中国民法典草案建议稿·总则编》和《中华人民共和国民法总则（草案）建议稿》中也都规定了民法典的地域适用范围，其条文与上述条文大同小异。

[2]也有学者称其为民法的空间效力，参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第84页。

[3]参见梁慧星：《民法总则立法中的若干理论问题》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第23页。

[4]See Christian von Bar， Internationales Privatrecht Recht， Band I，2.Aufl.，C.H. Beck，2003， S.475.

[5]参见注[4]，第476页。

[6]《萨克森之镜》（1221-1224年）和《施瓦本之镜》（约公元1275年）都是中世纪早期德意志境内的地方法律汇编，在德国法律史上具有重要意义。

[7]See P. E. Nygh，“The Territorial Origin of English Private International Law”， U. Tas. L. Rev.， Vol.2 （1964-1965）， p.28.

[8]参见注[4]，第366页。

[9]参见邱树森：《唐宋“蕃坊”与“治外法权”》，《宁夏社会科学》2001年第5期，第32-38页。

[10]（唐）长孙无忌等：《唐律疏议》（卷六·名例），中华书局1983年影印版。

[11]参见傅筑夫：《中国封建社会经济史》（第四卷），人民出版社1986年版，第460页。

[12]参见苏钦：《唐明律“化外人”条辨析——兼论中国古代各民族法律文化的冲突和融合》，《法学研究》1996年第5期，第141页。

[13]例如在当代印度，印度教人群和伊斯兰教人群以及其他宗教人群之间的法律关系就依照这种人际冲突法来处理。参见V. C. Govindarj， The Conflict of Laws in India： Inter-Territorial and Inter-Personal Conflict， Oxford University Press，2011， p.1.

[14]宋朝法律中的“化外人相犯”条与唐律完全相同，参见《宋刑统》（卷六·名例律），中华书局1984年影印版。

[15]（南宋）楼玥：《攻媿集》（卷八八·汪公行状），台湾商务印书馆1986年影印版。

[16]《大明律》（卷一·“化外人有犯”条），法律出版社1999年版。

[17]（明）杨简：《明律集解》（万历年间浙江官刊本），转引自苏钦：《唐明律“化外人”条辨析——兼论中国古代各民族法律文化的冲突和融合》，《法学研究》1996年第5期，第141页。

[18]参见（清）《大清律例》（卷五·名例·“化外人有犯”条），法律出版社1999年点校版。

[19]参见唐伟华、黄玉：《清代广州涉外司法问题研究》，中国社会科学出版社2009年版，第218页。

[20]巴托鲁斯著作的中译本参见[意]巴托鲁斯：《巴托鲁斯论冲突法》，粟烟涛译，载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所主办：《中国国际私法与比较法年刊》（第13卷），北京大学出版社2011年版，第591-612页。

[21]See Max Gutzwiller， Geschichte des Internationalprivatrechts， Helbing & Lichtenhahn，1977， S.37.

[22]See Ernest G. Lorenzen，“Huber's De Conflictu Legum”， in Ernest G. Lorenzen，Selected Articles on the Conflict of Laws，Yale University Press，1947， pp.162-180.

[23]《马克思、恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第89、276页。

[24] See F. C. v. Savigny， System des heutigen R？mischen Rechts ， Band VIII， Berlin， Bei Veit und Comp，1849.

[25]同注[24]，第18页。

[26]同注[24]，第27页。

[27]同注[24]，第27页。

[28]同注[24]，第28页。

[29]同注[24]，第108页。

[30]参见注[24]，第120页。

[31] See Paul Heinrich Neuhaus，“Savigny und die Rechtsfindung aus der Natur der Sache”， RabelsZ， Heft 15，（1949-1950）， S.372-373.

[32]See Geoges S. Maridakis，“Die internationalprivatrechtliche Lehre Savignys im Lichte seiner Rechtsentstehungstheorie”， in Festschrift Hans Lewald， Helbing & Lichtenhahn，1953， S.309f.

[33]同注[31]，第366页。

[34]参见何伟亚：《怀柔远人：马嘎尔尼使华的中英礼仪冲突》，邓常春译，社会科学文献出版社2002年版，第148页。

[35]（清）《清实录》（卷202·仁宗睿皇帝实录），中华书局1986年影印本。

[36]如1784年英国船只雷的休士号炮手案、1821年美国恩美雷号船员案等。参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第170页。

[37]相关条约参见王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第一册），三联书店1962年版。

[38]参见周鲠生：《领事裁判权问题》，商务印书馆1923年版，第14页。

[39]（清）朱寿朋编：《光绪朝东华录》（五），中华书局1985年重印本，第4919页。

[40]同注[39]，第5414页。

[41]J. Westlake， A Treatise on Private International Law，7th edition， Sweet & Maxwell Ltd.，1925， p.51.

[42]参见张龙林：《美国在华治外法权的终结》，中山大学出版社2012年版，第49-78页。

[43]See B. Currie， Selected Essays on the Conflict of Laws， Duke University Press，1963， pp.188-189.

[44]See J.-P. Niboyet，“Territoriality and Universal Recognition of Rules of Conflict of Laws”， Harvard Law Review，Vol.65，（1952）， p.582.

[45]《列宁全集》（第36卷），人民出版社1959年版，第587页。

[46]See Hans W. Baade，“The Operation of Foreign Public Law”， Texas International Law Journal， Vol.30，（1995）， p.429.

[47]参见[前苏联]隆茨：《国际私法》，顾世荣译，人民出版社1951年版，第104页。

[48]参见崔丕：《美国的冷战战略与巴黎统筹委员会、中国委员会》，中华书局2005年版，第146页。

[49]中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第40-41页。

[50]上述几部草案文本，可参见何勤华、李秀清等编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第3-47页。

[51]例如，1950年中央人民政府法律委员会颁布的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》规定，中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。

[52]例如，1959年缔结的《中苏领事条约》第20条规定：“缔约任何一方公民死亡之后遗留在另一方领土上的财产，包括动产和不动产，均按财产所在地国家法律处理。”

[53]王汉斌：《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》，《中华人民共和国国务院公报》1986年第12期。

[54]参见韩德培、李双元：《应该重视对冲突法的研究》，《武汉大学学报》1983年第6期，第52页。

[55]《推动全球治理体制更加公正更加合理为我国发展和世界和平创造有利条件》，《人民日报》2015年10月14日，第1版。

[56]国家发展改革委、外交部、商务部：《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，《人民日报》2016年3月29日，第4版。

[57]关于国际法治的论述，参见曾令良：《国际法治与中国法治建设》，《中国社会科学》2015年第10期，第136页；刘衡：《国际法之治：从国际法治到全球治理》，武汉大学出版社2014年版，第116页。

[58]参见高鸿钧、鲁楠、余盛峰编：《法律全球化：中国与世界》，清华大学出版社2014年版，“前言”，第6-7页。

[59]参见[美]迈克尔·波特：《国家竞争优势》（上），李明轩、邱如美译，中信出版社2012年版，“序言”，第XVI页。

[60]See Ximena Benavides，“Competition among Laws”， Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico， Vol.77，（2008）， p.373.

[61]See The Law Society of England & Wales， England and Wales： The Jurisdiction of Choice， http：//www.eversheds.com/documents / Law Society England And Wales Jurisdiction Of Choice.pdf，2017年3月20日访问。

[62]See Bundesministerium der Justiz， Law-Made in Germany， http：//www.lawmadeingermany.de ，2017年3月20日访问；See also Volker Triebel，“Der Kampf ums anwendbare Recht”， Anwaltsblatt， Heft 5，2008， S.305.

[63]关于该法院的具体情况，参见该法院官方网站：http：//www.sicc.gov.sg/About.aspx？id=22，2017年3月20日访问。

[64]参见朱景文：《中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势》，《中国社会科学》2011年第3期，第21-40页。

[65]参见信春鹰：《中国特色社会主义法律体系及其重大意义》，《法学研究》2014年第6期，第19页。

[66]参见韩庆祥：《中国特色社会主义的独特优势——坚定道路自信、理论自信、制度自信》，《中国社会科学》2013年第1期，第26-29页。

[67]比如，2012年12月12日《欧洲议会和欧洲理事会关于民商事案件管辖权和判决执行的第1215/2012号（欧盟）条例》在其序言第16项中明确指出：“除被告住所地之外，还可以根据法院和诉讼之间的密切联系或者为了促进良好的司法行政而建立其他可替代的管辖权依据。”

[68]See Joseph Halpern，“‘Exorbitant Jurisdiction’ and the Brussels Convention： Toward a Theory of Restraint”， Yale Journal of World Public Order， Vol.9 ，（1983）， p.369.

[69]德国《民事诉讼法》第23条规定：“对于在国内无住所的人，因财产上的请求而提起的诉讼，该项财产或诉讼中请求标的位于某一法院管辖区时，该法院有管辖权。如为债权时，以债务人的住所视为财产所在地。如该债权有担保物时，以担保物所在地视为财产所在地。”

[70]See Richard W. Bourne，“The Demise of Foreign Attachment”， Creighton Law Review， Vol.21，（1987），pp.185-195.

[71]See Meir Feder，“Goodyear，‘Home’，and the Uncertain Future of Doing Business Jurisdiction”， South Carolina Law Review， Vol.63，（2012）， p.671.

[72]参见美国2012年“皇家加勒比游船公司案”，695 F.3d 1233（11th Cir.2012）.

[73]参见欧盟2012年12月12日《关于民商事领域管辖权与判决承认与执行的第1215/2012号条例》（布鲁塞尔I），L 351/1 O.J.（20.12.2012）.

[74]See Dorothee Einsele， Rechtswahlfreiheit im IPR， RabelsZ ， Heft 60，1996， S.417；吕岩峰：《论当事人意思自治原则之扩张》，《法学评论》1997年第6期，第31页。

[75]参见欧盟《合同之债法律适用条例》第1条；加拿大《魁北克民法典》第3111条等。

[76]See Mathias Reimann，“Savigny's Triumph？ Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century”， Va. J. Int'l L.， Vol.39，（1999）， p.582.

[77]参见《中国大百科全书》总编辑委员会编：《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1985年版，第230、828页。

[78]参见徐国建：《现代商人法论》，《中国社会科学》1993年第3期，第80-100页。

[79]See G. Teubner （eds.）， Global Law without a State， Dartmouth Publishing Company Limited，1997， p.3.

[80]See Proposed Draft Text on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments， Drawn Up by the Working Group on the Judgments Project， https：//assets.hcch.net/docs/01adb7d9-13f3-4199-b1d3-ca62de79360f.pdf，2017年3月20日访问。

[81]参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第1条。

[82]该条规定：“关于警察和安全的法律对于所有位于本国境内的人均有约束力。不动产即使属于外国人所有也应适用法国法律。有关人的身份和能力的法律适用于所有法国人，即使其位于外国也不例外。”

[83]参见陈琼珂：《“乔丹”意为“南方之草木”？美国篮球巨星乔丹姓名权纠纷案一审开庭》，《解放日报》2013年4月28日，第7版。

[84]2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过，2008年1月1日实施。

[85]1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过。

[86]See Hong Jing Co Ltd v. Zhuhai Kwok Yuen Investment Co Ltd， CACV 63/2011.

[87]Peter Hay，“Comments on Self-limited Rules of Law”， American Journal of Comparative Law， Vol.30，（1981）， p.127，129.

[88]参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，《中国社会科学》2012年第10期。

[89]参见注[24]，第32-37页。

[90]See Lawrence Collins （eds.）， Dicey， Morris and Collins on The Conflict of Laws，14th edition， Vol.1，（2006）， p.19.

[91]参见注[87]，第108页。

[92]这被称为冲突法中的“公法禁忌”。但是也有一些西方学者主张要打破“公法禁忌”，参见Philip J. McConnaughay，“Reviving the ‘Public Law Taboo’ in International Conflict of Laws”， Stanford Journal of International Law， Vol.35，（1999）， p.255.

[93]美国著名人类学家格尔茨通过其20世纪中叶在爪哇岛和巴厘岛等土著部落的田野调查得出了法律是一种“地方知识”的结论，在全世界产生很大影响，并被中国部分法律文化学者所推崇。参见梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第73页。本文并不否认法律起源于或曾经是一种地方性知识。但是随着全球化的发展，世界各地人口的跨境迁移，带来了各种地方性知识的全球化或马赛克化，从而打破了传统法律的绝对属地性。比如爪哇部落的法律随着爪哇人在世界各地的迁移而扩散到世界各地的爪哇人社区。伊斯兰法律也同样如此。

[94]《中华人民共和国选举法》第6条规定：“全国人民代表大会和归侨人数较多地区的地方人民代表大会，应当有适当名额的归侨代表。旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的，可以参加原籍地或者出国前居住地的选举。”

[95]See James Q. Whitman，“Western Legal Imperialism： Thinking about the Deep Historical Roots”， Theoretical Inquiries Law， Vol.10，（2009），p.305；高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期，第6-46页。

[96]See Joanne Scott，“The New EU ‘Extraterritoriality’”， Common Market Law Review， Vol.51，（2014）， pp.1343-1380.