损害公司利益责任纠纷相关问题研究

论文提要：由于我国公司在治理结构上存在诸多问题，突出表现在股东与董事会之间职权配置的不合理以及监事会职权的力度不足，司法实践中，公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益的情况时有发生。在具体个案的处理上往往难以界定股东、公司高管的责任形式及责任大小，因此，本文试图分析损害公司利益责任纠纷的成因，适当运用法官自由裁量权，对处理此类纠纷提出可以衡量的具体意见。

 

以下正文：

 

一、损害公司利益责任纠纷的界定及成因分析

 

（一）损害公司利益责任纠纷的含义

 

根据最高院2011年发布的《民事案件案由规定》，损害公司利益责任纠纷被编入第八部分“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”中的与公司有关的纠纷。与之相近似的案由还有“损害股东利益责任纠纷”、“股东损害公司债权人利益责任纠纷”，前者与本案由的区别在于被侵犯的权利客体不同，而后者与本案由的区别在于侵权主体有别。

 

新《公司法》中对涉及损害公司利益责任纠纷的相关规定主要体现在：

 

第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

 

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

 

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

 

第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

 

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

 

第一百四十七条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

 

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

 

第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

 

第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

 

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

 

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。（1）

 

结合上述法律规定，损害公司利益责任纠纷一般可以定义为公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷。

 

（二）损害公司利益责任纠纷的当事人

 

1、原告

 

根据侵权责任法原理，损害公司利益责任纠纷的原告应当为利益被损害的一方，即公司。公司作为原告的损害公司利益责任纠纷往往是公司董事、监事、高级管理人员因为损害公司利益之行为后遭到公司的追究。

 

实践中另一种情况亦颇为常见，即由公司的股东为原告、公司作为第三人的诉讼。由于损害公司利益的一方往往是公司的实际掌控者，掌握公司的印鉴、证照，因此公司本身不可能以在诉状上加盖公章等形式成为原告从而参与诉讼。故根据《公司法》第一百五十一条的规定，公司的股东在监事、董事对于损害公司利益的行为采取不作为的态度时，有权代表公司提起诉讼，追究侵权方的责任。

 

2、被告

 

（1）董事、高级管理人员

 

根据《公司法》第一百四十七条至第一百四十九条的规定，公司董事、监事、高级管理人员存在《公司法》第一百四十八条所列情形时，应为适格被告。

 

（2）大股东及公司实际控制人

 

依据《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。一般实践操作中，损害公司利益的股东往往为控股股东或大股东，其存在损害公司利益的便利及条件，股东也通常作为此类案件的适格被告。

 

此外，公司实际控制人是否能够成为损害公司利益责任纠纷的适格被告？公司实际控制人的常见身份为隐名股东（2），通过委托他人持股，对公司施以控制。这种情况下，作为隐名股东的公司实际控制人，对其损害公司利益的行为，公司或其他小股东是否可以以“股东损害公司利益责任纠纷”起诉公司实际控制人或代其持股的股东，司法实践中存在一定争议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中对隐名股东相关法律适用问题作出部分规定，一定程度上缓解了司法判案中存在的法律适用不统一问题，但其规定过于简单，实践中，对于损害公司利益的相关责任难以认定。一般而言，损害公司利益责任纠纷当事人应当是确认和适格的，隐名股东并未公司的登记股东或出现在公司章程或记载于公司的股东名册，如果直接认定隐名股东作为此类纠纷时适格被告存在不妥之处，一是对隐名股东身份的确定与损害公司利益责任的诉讼并非同一法律关系；二是隐名股东的股东资格确认的发起人往往是隐名股东自身，在公司作为原告起诉隐名股东时，隐名股东身份的确定往往陷入僵局。（3)那么对该部分的隐名股东是按照损害公司利益责任纠纷起诉还是按照一般侵权纠纷起诉，笔者认为，公司实际控制人实际损害公司利益的行为系基于其对公司的权力，不宜定一般侵权案件。如果隐名股东为公司的董事或高级管理人员，可以适用董事损害公司利益责任纠纷相关认定，如果公司实际控制人并未在公司担任任何职务，对于损害公司利益的行为，应根据公司章程、实际出资额、相关代持协议、是否半数以上股东认可其身份等一系列综合判断，将其从“幕后”引到“前台”。

 

（三）损害公司利益责任纠纷成因分析

 

首先，由于我国当前公司治理结构存在诸多不完善，一般公司章程中只规定了股东大会、董事会的权利义务，并未明确规定董事、经理的权限范围，现实中也存在股东越权干涉公司治理的情形，这导致公司实际运行中权力容易被滥用，并在相关纠纷发生后无“章”可循。另外，实践中，一些公司财务制度不规范，公章保管不严，当股东与董事、总经理身份发生交叉时，财务制度无法有效约束相关人的行为。（4） 

 

其次，忠实勤勉义务的界定模糊。《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条虽然规定了高管需履行忠实、勤勉义务，但表述过于笼统简单，在行为认定上存在困难。

 

再次，公司章程中未明确当事人的具体身份，当损害公司利益情况发生后，对当事人的身份及其行为性质的认定存在困难。

 

二、损害公司利益责任纠纷的相关实体问题

 

（一）高级管理人员的认定

 

《公司法》第二百一十六条第一款规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但在司法实践中，对高级管理人员的认定仍存在诸多疑问，笔者认为，可以从以下条件来认定高级管理人员。

 

首先应当考察公司章程是否有规定，如果公司章程有明文记载，可以认定其高级管理人员的身份；其次，当事人在公司管理中的权力地位，如股东在公司中享有相应的经营管理权，可以认定其符合高管人员的任职要求；再次，当事人的任免手续，高级管理人员通常由董事会或者执行董事决定聘任和解聘，当公司的聘任或者解聘手续完备时，可推定高管聘任或者解聘的事实成立；最后，可以间接证明其高级管理人员身份的材料，比如与客户签订的合同契约书、基本住房公积金基数调整汇总表等上的签名，可以认定当事人的身份是高级管理人员。

 

（二）违反勤勉义务的认定

 

董事、高管人员的勤勉义务，是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，勤勉义务要求公司董事、高管人员在行使职权时应当尽职尽责管理公司业务，违反该义务的董事、高管人员应当承担相应的法律责任。

 

学术界根据英美的判例、学理或实践，提出了“主观标准”说、“客观标准”说和“以客观为主的综合标准”说。其中，“主观标准”说认为，董事应依诚实信用原则竭力处理公司事务，只有在其尽了自己最大努力时方被视为履行了勤勉义务，其中，该标准并不考虑董事是否具有某种专业资格和经验，强调的是其是否竭力，参照的是一个普通同类人的能力。“客观标准”说强调董事的某种专业资格和经验，认为只有在其履行了具有同类专业水平或者经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽到了勤勉的义务。它并考虑董事是否竭尽全力，而只是将其资格与经验作为简单的衡量尺度。“综合标准”说以客观为主，即以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是不是诚实地贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。（5）

 

我国《公司法》并未对董事、高管的勤勉义务做具体规定，这给法院认定当事人是否违反勤勉义务带来了困难。一般来说，公司董事与高级管理人员的勤勉义务判断标准存在主观和客观两种。笔者认为，法院在判断公司高管是否违反勤勉义务时，应当采用主客观结合的综合判断标准，即应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。当然，在处理个案时也应结合案情作具体分析。同时，在判断公司董事、高管是否违反了勤勉义务时，并不以其决策是否有失误为准，只要董事、高管人员根据掌握的情况或者信息，诚实信用地决策，即便事后证明此项决定是错误的，董事、高管人员也无须负任何责任。

 

（三）违反忠实义务的认定

 

董事、高管人员的忠实义务，是指董事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。我国《公司法》第一百四十八条第一款第一项至第七项列举了违反忠实义务的各种行为，第八项采用了概括性的规定，将其他违反忠实义务的行为纳入其中。

 

1、自我交易的界定

 

董事作为公司的代理人，不得同作为本人的公司缔结合同，转让或受让公司的财产，将自己的财产转让给公司，由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款或准贷款提供担保。这就是所谓的自我交易禁止义务。如何界定与公司进行交易的利害关系人？笔者认为，应当包括与其有利害关系的亲朋好友，以及他们的合伙人、董事被雇佣或担任董事职务的另一家公司、董事所监护的被监护人、其他因董事在公司中的职务而与公司进行交易的与董事有法律或利益关系的人，包括自然人和法人。

 

2、竞业禁止

 

《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。我国公司法的规定似有过严之嫌，若无一例外的规定董事违反竞业禁止的义务无效，极有可能危害交易安全，损害善意第三人利益。因此，法律应明确赋予法官一定限度的自由裁量权，采用“实质性标准”加以判断，在保证不害及公司的利益前提下，对利于公司之交易，即便是“竞业”，也不必断然否定。

 

3、利用或者篡夺公司机会

 

《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定董事、高管不得篡夺属于公司的商业机会，但在实践操作中，衡量某一机会是否与公司经营活动相关，应当综合考虑各种因素。另外，不得篡夺公司机会并不意味着绝对禁止利用公司机会，比如，对于公司已经明确表示放弃的公司机会，如果董事、高管有正当理由且不会导致公司利益受损的，可以利用该机会，无需再征得股东会或董事会的同意。

 

三、损害公司利益责任纠纷中的程序问题

 

（一）当事人的诉讼地位

 

1、诉讼代表人冲突问题

 

在损害公司利益责任纠纷中，一般情形下，公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务，但在担任法定代表人的股东或董事与公司发生纠纷时，如允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，将可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。对于诉讼代表人冲突问题，上海市高级人民法院《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》（以下简称《解答》）可供参考。

 

首先，该《解答》指出当担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼出现公司诉讼代表人冲突时，为确保案件审理正常进行，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。

 

其次，《解答》进一步明确，在出现担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼导致公司诉讼代表人冲突时，法院在诉讼过程中可采取以下方式进行确定：（1）公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定；（2）建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人；（3）公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，对设有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定；（4）公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼；（5）通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。”（6）

 

该《解答》为处理法定代表人诉讼冲突问题提出了指导性的意见，但是《解答》仍存在很多问题。首先，《解答》仅限上海法院对其管辖范围内相关问题的解答，并未适用其他法院；其次，该《解答》在体例上具有司法解释的形式，其本身合法性存在争议。因此，笔者建议对于公司诉讼代表人冲突问题能否以最高人民法院司法解释的形式进行调整，以指导审判实践。

 

2、其他股东代表公司提起诉讼时公司的诉讼地位问题

 

在损害公司利益责任纠纷的司法实践中，法院往往将公司列为无独立请求权的第三人。但笔者认为，公司作为独立的法人，可以选择是否参加诉讼，法院可以将公司作为诉讼参与人：当公司认为原告股东的诉讼行为妥当并且有利于自己的利益时，可以一般共同诉讼人的身份成为共同原告；当公司发现原告股东的行为不当且对公司不利时，可以辅助参加人身份辅助被告参加诉讼，以防诉讼结果不利于公司利益。（7)

 

（二）关于股东代表诉讼的前置程序

 

根据《公司法》第一百五十一条规定，股东提起股东派生诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序，即在公司遭受不正当行为损害时，股东必须先征询公司是否对该行为提起诉讼，不可直接代表公司提起诉讼；只有在公司董事、监事拒绝或者怠于提起诉讼时，股东才可行使代表诉讼权利。但《公司法》第一百五十一条也有但书的规定，当情况紧急时股东可以不经过前置程序而直接向人民法院提起诉讼。笔者认为，情况紧急一般存在以下情况：1、侵害行为为持续性行为，如不及时制止会造成不可挽回的损失；2、侵害公司利益人员试图转移、藏匿、处分自己财产；3、股东法定资格条件即将丧失或诉讼时效即将届满。

 

（三）关于举证责任

 

通常情况下，在举证责任的分配上采取“谁主张、谁举证”的归责原则，但在损害公司利益责任纠纷中，中小股东与公司实际经营管理者、控股股东相比，对公司的控制能力、以及信息获取能力较弱。（8）因此，此类纠纷不能完全套用普通侵权之诉与违约之诉举证规则，应当适当适用举证责任倒置的规则，合理分配当事人的举证责任。笔者对以下情形的举证责任予以适当确认。

 

1、在董事、高管忠实义务下，原告的举证责任

 

包括：（1）被告负有忠实义务；（2）被告违反了忠实义务；（3）违反行为导致公司利益受损；（4）被告获益。被告如果能提供证据证明，其从事被诉行为事先已向公司披露且经公司股东会或者董事会合理批准时，举证责任将被转移到原告，由原告来证明被诉行为的不适当性。

 

2、谋取商业机会案件

 

原告需证明案件所涉的商业机会属于本公司商业机会且被告利用了这一商业机会，若能证明上述事实，举证责任转换，由被告证明（1）该商业机会已向公司股东或董事进行披露，公司放弃该商业机会；（2）该商业机会未披露，利用该机会符合公平原则。

 

3、违法收入或公司损失的证明责任

 

在司法实践中，举证责任的分配可以为：原告方证明被告违法所得——无法证明时由原告证明以本方实际损失证明所遭受的损害——被告证明其行为并未导致此项损失或损失数额较少。

 

4、勤勉义务项下的证明责任

 

勤勉义务下的举证责任可以遵循：由原告证明被告的行为并非出于善意——被告在商业决策中存在重大过失——公司收到损失——损失与被告行为具有因果关系——被告证明自己行为满足商业判断规则要求。

 

四、建议

 

我国《公司法》及相关法规、司法解释对损害公司利益责任有关问题规定较少，条文的原则性较强而具体适用标准不明，面对实践中出现的大量问题，在实际审判中需要根据法律原则和公司法立法精神解释相关条文，以准确的适用法律处断纠纷。另外，在具体案件中应综合考量公司经营过程中的具体情形，可以适当扩大对法律的解释。

 

在完善公司立法及、制定指导性意见时，建议进一步明确高管人员的认定标准，违反忠实、勤勉义务的判断标准，当事人举证责任的内容。

 

对于公司而言，为防范损害公司利益的情形，公司也应着力完善自身制度、加强内部管理。例如，公司章程应对高级管理人员的范围、任免程序、权限等作出明确规定。

 

（1） 《中华人民共和国公司法》

（2） 公司实际控制人不等同于隐名股东，此处探讨的隐名股东损害公司利益的情况多数见于其作为公司实际控制人，一般拥有治理公司的权力，在实际中也容易对公司利益造成损害。

（3) 朱庚：《隐名股东的法律地位及裁判方法探析》，载http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/932830.shtml，2014年6月12日访问。

（4） 赵卫平、姚蔚薇、任明艳、刘丽园、庞建新、何建、盛萍：《损害公司利益责任纠纷疑难问题研究》，载http：//shenbanglawyer.com/html/zhiyefanwei/gongsi/gongsifalvfagui/2013/1015/13540.html，2014年6月14日访问。

（5） 范健、王建文：《公司法》，法律出版社，2006年版，第356页。

（6） 杨宏芹、吴海郎：《公司诉讼代表人冲突问题研》，载于《法制与经济》，2011年10月。

（7)  赵卫平、姚蔚薇、任明艳、刘丽园、庞建新、何建、盛萍：《损害公司利益责任纠纷疑难问题研究》，载http：//shenbanglawyer.com/html/zhiyefanwei/gongsi/gongsifalvfagui/2013/1015/13540.html，2014年6月14日访问。

（8） 徐化圣：《股东损害赔偿之诉研究》，湖南大学硕士论文，第30页。