网络服务提供者刑事责任初论

2016年1月7日北京市海淀区法院开庭审理被告单位深圳市快播科技有限公司，被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案。“快播涉嫌传播淫秽物品牟利案”是我国近年来比较典型的信息网络技术为犯罪行为提供技术帮助与支持的刑事案件，也是是全国“扫黄打非”办公室2014年重点挂牌督办案件之一。2014年9月，快播公司及其4名高管由北京市公安局海淀分局依法移送检察机关审查起诉，罪名是“涉嫌传播淫秽物品牟利罪”。公安部通报显示，2012年年底以来，犯罪嫌疑人王欣组织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快播软件，通过在全国多地布建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑定阅读等方式，在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品，并通过收取会员费和广告费等牟利，经营额达数亿元，非法获利数额巨大。该案件的审理过程得到媒体及民众的高度关注，也让人联想到不久前发布的《刑法修正案（九）》中关于网络服务提供者的责任。

 

一、问题的提出—网络化时代网络服务提供者该当何责

 

这是最好的时代，也是最坏的时代。云计算、大数据、移动互联网等信息网络技术正把人类社会推向全面信息化和网络化的时代，一场名为“互联网＋”时代的风潮席卷全球。中国社会的网络化进程也在不断推进，根据2015年7月CNNIC发布的《2015年第36次中国互联网统计报告》显示，截至2015年6月，中国网民规模达6.68亿，互联网普及率为48.8％。[1]中国已然是世界上最大的互联网市场。同时根据2015年6月发布的《2015年新媒体蓝皮书》，2014年是中国大陆全功能接人国际互联网20周年，在用户数量、市场规模、技术条件多年高速量化积累的基础上，网络发展进人了质变飞跃的时代。[2]网络服务平台作为广大社会公众进入网络社会的人口和享受网络服务的平台，直接影响着人们进行各种网络活动乃至国家政治、经济、军事、社会安全与人们日常生活。因此，网络服务提供者对网络安全产生了广泛深刻的影响，一旦网络服务平台与犯罪行为相结合，将会产生巨大的社会影响。以网络恐怖主义为例，在一些诸如恐怖主义网站当中附带论坛（Forum）和博客（Blog）讨论专区，向新成员展示成员对于极端主义理念的解读，以有效的宣传最大化地实现网络恐怖主义存在的价值。[3]特别是以“东伊运”为首的“东突”恐怖势力大肆发布恐怖音视频，煽动对中国政府发动所谓“圣战”，成为近年来中国境内特别是新疆地区恐怖袭击多发的主要和直接原因之一。2015年8月通过的《刑法修正案（九）》有两个条文对网络技术提供者、网络服务商的刑事责任作出了规定，这些规定对于构建网络服务提供者的刑事责任体系、打击网络犯罪具有现实意义。网络空间中社会关系的组织联接不同于现实社会，在网络法律关系中，网络服务提供者作为主要的法律关系主体，已经成为网络空间重要的管理主体和治理力量。特别是伴随着“互联网＋”时代的到来，利用信息网络从事犯罪活动的实行者通过网络服务提供者提供的各种技术支持、帮助，实施危害国家政治、经济、金融、社会等各方面的犯罪行为。但是，在网络犯罪日渐多发和变异的背景下，我国已有的网络犯罪罪名体系已经暴露出问题，如何进一步对网络服务提供者的行为进行规制，对预防和打击网络犯罪起着重要的作用。

 

二、网络服务提供者刑事责任之证成

 

（一）何为网络服务提供者

 

网络服务提供者（Internet Service Provider,简称ISP）主要出现在《中华人民共和国侵权责任法》和《互联网信息服务管理办法》等各个相关法律文件之中，并非IT行业的专业称谓，属于一种法律概念。但是各个法律文件也只是从宏观上称为“网络服务提供者”，没有提出明确、统一的概念，理论界也没有统一权威的表述。已经使用“网络服务提供者”概念几十年的美国也不能给出令人信服的定义，1998年《千年数字著作权法》（DMCA）将“serviceprovider”定义为：“服务供应商是指为用户指定的终端提供数字在线通讯连接、用户所选择材料的传输或传送，且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。”[4]

 

但是随着信息网络技术的发展，网络服务提供者的服务类型不断变化，远不限于上述定义。从目前学界的观点来看，对网络服务提供者的定义难以形成统一的意见，存在广义和狭义两种界定：一是广义说，网络服务提供者包括但不应当限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体。[5]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包含内容服务提供者。[6]该观点认为广义的网络服务提供者应包括所有的网络服务的提供者、经营者以及维护者等全部主体；二是狭义说，持该观点的学者认为由于互联网分工的不断细化，网络服务提供者的群体不断扩大，与网络技术提供者、网络内容提供者不是包含与被包含的关系，而是处于同一层级。笔者赞成广义说把网络服务提供者作为一种广义概念来界定。广义说与狭义说的分歧点主要在于网络内容提供者是否包含在网络服务提供者中，网络内容提供者和网络服务提供者其实并不是两个截然对立的概念，它们在很多方面都存在共性，相反，网络内容提供者和网络技术提供者应当是网络服务提供者的下位概念。特别是随着互联网在人们生活中发挥着不可替代的作用，网络服务开始向复合型方面发展，例如新浪网，不仅提供搜索引擎还提供平台服务、信息服务。同时将网络服务提供者纳入广义范围更有利于实现对其责任的类型化规制。因此，我们可以将网络服务提供者定义为：“为通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的的提供服务的机构，如为公众提供接入互联网服务、传输服务对象的信息，或者为单位或个人出租页面，或者提供搜索或链接服务，或者通过网络提供自己制作、搜集的信息等。”[7]

 

根据国务院2006年制定的《信息网络传播权保护条例》，可以将网络服务提供者分为以下四种类型：提供网络接入服务的网络服务提供者、提供缓存服务的网络服务提供者、提供信息存储空间服务的网络服务提供者以及提供搜索和链接服务的网络服务提供者。依据修正案九第28、 29条的理解，上述四种类型的网络服务提供者均包含在内。刑法理论界关于网络服务提供者的类型，主要有二分法和三分法两种类型。二分法包括两种类型，一是网络连接服务提供者，专门为用户提供互联网接入服务，如中国电信、移动；二是网络内容服务提供者。三分法在二分法的基础上，增加了网络平台服务者“网络服务者”。即网络连线服务商、网络平台服务商和网络内容服务商：

 

1、网络接线服务提供者（Internet AccessProvider，简称IAP ），是指提供线路以使网上用户与网络相连的服务提供者，即负责网上用户入网的服务提供者，主要包括“为信息传输提供基础设施的经营者”，如提供光缆、路由器、交换机等和“向用户提供接口以与网络连接和电子邮件账号的经营者”，如中国电信和铁通等网络提供者。

 

2、网络信息内容提供者（Internet ContentProvider，简称ICP），是指利用IAP线路，通过设立的网站为最终用户提供各种信息服务的公司或机构。主要分为经营性和非经营性两种，经营性ICP是指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其它网上应用服务等方式获得收入的ICP；而非经营性ICP则是指政府上网工程的各级政府部门的网站、新闻机构的电子版报刊和企事业单位的各类公益性网部、本单位对产品或业务作自我宣传的网站等。[8]

 

3、网络平台提供者网络平台服务商（Internet Presence Provider，简称IPP）是指提供电子档案传送服务、聊天室、全文搜索、资料库代理乃至网络拍卖市场经营的平台服务提供者，通过平台服务以便用户取得咨询或者进行网上信息交换。

 

（二）《刑法修正案（九）》对网络服务提供者刑事责任之规定

 

当前社会“正在迅速从一个在‘汽车轮子上的国家’向一个在‘网络空间中的国家’转变。这些变化都要涉及到人们社会生活的‘游戏规则’的改变，需要‘变法’。”[9]目前，在非刑事领域，网络服务提供者的责任已经被逐渐重视，相关的民事责任承担、行政法规都已经开始对网络服务提供者的责任进行规制。2013年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》5条规定，网络服务提供者发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。针对移动互联网平台的非法、有害信息传播，网信办于2014年8月7日发布《即时通信工具公众信息服务发展营理暂行规定》，该规定第5条明确了平台提供者的责任：即时通信工具服务提供者应当落实安全管理责任，及时处理公众举报的违法和不良信息。

 

基于网络信息技术应用于网络犯罪的全新情况，《刑法修正案（九）》对网络服务提供者的刑事责任作了规定。第28条第1款规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的”。第29条第4款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从新规定可以看出刑九主要规定了网络服务提供者的两种刑事责任，一是违反信息网络安全管理义务需人罪，二是对提供网络技术支持的中立行为定罪。“网络界人士担心该规定会影响互联网产业的发展，以及网络服务提供者缺乏对违法信息的辨别能力。学界有人认为网络服务提供者的行为属于单纯提供网络服务的中立帮助行为，原则上不能处罚。”[10]其实在修九颁布之前，在刑法理论和司法实践中对这两种行为的认定就存在很大的争议—是否构成犯罪以及应构成共犯还是独立的犯罪。

 

笔者认为，对于网络服务提供者这两种行为刑事责任的规定是合理的。首先，随着“双层社会”的形成，与人类社会相伴的犯罪逐渐转移到网络空间，网络对于网络犯罪的意义不再是犯罪对象、犯罪工具，而是直接蜕变为新的犯罪空间和犯罪平台，这样就使得犯罪同时具备了“网上网下”、“线上线下”两个平台和空间。[11]网络服务提供者作为网络犯罪的平台管理方，在一定情况下默许危害后果的发生，在主观上存在严重放任的故意，网络服务提供者的行为与网络犯罪危害结果的发生具有因果关系，因此，网络服务提供者必须承担相应的刑事责任。其次，根据《修正案（九）》第28条的规定分析，网络服务提供者在责令改正而拒不改正的情况下不履行网络安全管理义务，情节严重或造成严重后果，这是典型的不作为型的帮助犯，同时《修正案（九）》第29条第4款规定了明知是网络犯罪而为其提供技术支持、帮助。这两种行为在实质上是相同的，即都是为了网络犯罪提供技术支持或帮助。不同的是，不履行网络安全管理义务是通过消极不作为的方式，而提供技术支持或帮助是通过积极作为的方式。从以上规定可以以看出，修九超越了传统共犯结构下分析业务行为刑事责任的局限性，完成了信息网络服务提供者帮助犯正犯化的构建。

 

（三）违反信息网络安全管理义务定罪的理论依据

 

《刑法修正案（九）》28条规定，在刑法第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一。修正案第28条的立法目的是，针对一些网络服务提供者不履行网络安全管理义务，情节严重或造成严重后果的行为，强调的是网络服务提供者不作为的刑事责任。从法条字面意思理解，违反信息网络安全管理义务人罪需同时具备以下三个条件：一是网络服务提供者违反了法定义务，这里的法定义务包括现行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务；二是经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行；三是达到法定的严重情节。

 

关于网络服务提供者有没有义务要防止危害结果的发生，也就是说当事人是否具有刑法上保证人的地位，笔者认为需要对人罪的情形加以限定。互联网存在一个动态变化的状态，互联网时代商业模式的基本理念就是信息最大限度的风险与信息最低成本的交互。信息网络服务提供者通过在互联网上提供各种移动应用、软件、信息媒介等技术支持、帮助来获取利益，同时各类有需求的用户都可以在互联网平台上高效、快捷以低成本或零成本获取信息，这是一个各取所需的过程。在海量的信息传输过程中，确实存在相当数量的盗版、色情等侵权、违法、犯罪信息，信息网络服务者的技术支持、帮助行为客观上促进了利用信息网络实施的犯罪活动，但是，信息网络服务者毕竟不是违法信息的原始制造者、犯罪活动的直接实施者，信息网络服务者对其服务对象的合法性审查在技术上也难免存在缺憾。[12]故刑法对于违反信息网络安全管理义务行为的人罪需严谨。

 

对于网络服务提供者不履行网络安全管理义务导致严重后果产生，如果网络服务提供者事先不明知，则不应当承担刑事责任；如果仅仅是事后知道但未及时采取措施，依据《互联网信息服务管理办法》23条规定，可能承担相应的行政责任；但如果政府主管机构确实要求网路服务提供者履行网络安全管理义务，网路服务提供者仍不履行删除义务的，则构成不作为犯罪。同时需要说明的是，如果当事人在网络空间中所上载、扩散的是虚假的恐怖信息、淫秽图片与文字、煽动犯罪的信息等，而网路服务提供者不删除行为构成实质上“传播”行为的，则可能构成帮助犯，应当承担刑事责任。显然，修九所规定的是网络服务提供者不履行监管义务或明知他人有犯罪意图实施犯罪而提供网络服务从而造成法益侵害的行为。

 

三、对提供网络技术支持的中立帮助行为入罪之思考

 

《刑法修正案（九）》29条规定了提供网络技术支持或帮助行为。该规定主要是对网络犯罪的技术支持和帮助行为进行预防和打击。这种技术支持和帮助行为属于表面无害但实质上助益正犯者实行犯罪的行为，在德日刑法理论上被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业上的相当的行为”或者“中立的行为”。[13]我国台湾地区学者将其称为“中性帮助行为”。[14]这种中立帮助行为具有日常生活性、非个人性、可替代性，虽然其本身不能被认定为犯罪，但是通常会被正犯所利用。近段时间以来，全民围观的“快播涉嫌传播淫秽物品牟利案”，被告深圳市快播科技有限公司基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。但是快播的特殊性就在于它利用了P2P技术，具有缓存、碎片整合等技术服务，它不是传统意义上的DVD播放器而是集合资源搜索、推荐等功能为一身，对注册用户、推荐资源、缓存资源、传播信息等相关信息具有控制权。快播案件特殊性就在于，快播软件不是一个网站，而是技术中立的播放器软件，因此对于这样的行为是否需要承担刑事责任存在很大争议。

 

我国刑法总则对于中立行为并没有规定，刑法分则对个罪的处罚上有所体现，主要是在提供服务和商品的经济犯罪中：（1） 2001年4月9日两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第9条规定：“知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”。（2）两高《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》4条规定，知道或者应当知道他人实施本《纪要》第1条至第3条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：……提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；运输假冒伪劣烟草制品的。（3）两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》15条规定，关于刑法第156条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题：通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。这些司法解释的共同点是，一个行为只要客观上对犯罪行为起到帮助作用，并且行为人主观上对此也明知，那么该行为就应当按照帮助犯处理。但是，不同帮助行为存在某种性质差异，相应地，人罪时对于行为人的主观方面的要求也应宽严不同。我国对于中立帮助行为的深人研究始于近十年，无论是理论界还是实务界都没有形成一个权威理论。

 

对于中立行为的可罚性进行探讨较为深入的是德国刑法学界，存在全面可罚说和限制可罚说。全面处罚说认为中立帮助行为人只要符合通说关于帮助犯的认定标准，即客观上促进了正犯犯罪行为并且主观上至少具有间接故意的情形，那么就应作为帮助犯被处罚。[15]如德国刑法学者耶赛克（Jes-check）、魏根特（Weigend）就认为，一个中立的行为，如五金店出售一个螺丝刀，如果售货员清楚地知道该螺丝刀不久将会被用作入室盗窃的工具的话，同样可能成为帮助行为。如果药剂师清楚买药人会将该药用于谋杀，出售安定药片，同样可能成为帮助犯。如果购买行为对于购买人而言—如售货员所知道的那样—意味着不久将实施犯罪行为，且使用所购买之物品，在此等情况下可认定为帮助犯。[16]全面处罚说的缺点在于只对中立行为帮助犯的成立作形式上的理解，而忽视了中立行为特殊性、实质性。如果对中立行为进行定罪，那么生活中许多日常交易活动都无法正常开展，从而增加交易的成本与风险。全面处罚说正是忽略了这一点，所以现今多数学者都支持限制处罚说，在限制处罚说内部又存在三种学说：

 

1、主观说，认为应该根据行为者的主观态度来确定是否成立帮助犯，即行为人主观上有“明知”或者“应当知道”便需承担刑事责任。主观说过于强调行为人的主观态度对认定犯罪的重要性，那么处罚的就是行为人的主观思想而不是行为，主观说主要是英美理论与判例以及德国判例的基本立场，属于少数说。

 

2、客观说，与主观说从主观方面来对行为的可罚性进行判断不同，客观说侧重于对行为者的客观行为进行分析，从客观构成要件考虑是否应当成立帮助犯。客观说按照不同标准又可以分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、客观归责论等。社会相当性说以社会相当性理论为基础，认为一个行为如果对正犯起到了帮助作用，但是该行为仍然是符合社会活动准则的，那么即时该行为对法益造成了一定的侵害，也不具有构成要件的符合性。职业的相当性说是德国学者哈塞默（Hassemer）在社会相当性说的基础上提出来的，他对社会相当性在中立帮助行为问题中的运用进行了系统研究，结合中立帮助行为所涉及的各个职业领域，对社会相当性的判断标准进行了具体化和精确化的加工。[17]利益衡量说认为应基于立法论的考量从利益衡量角度对帮助犯的客观要件进行限制解释，从而对中立帮助行为的可罚性加以限制，具体而言在构成要件上，应将基本法所保护的潜在帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围。客观归责说主张从客观归属的角度判断由中立行为所进行的帮助行为的可罚性，当不被允许的风险在构成要件的范围内被现实化的、中立帮助行为升高了不被法律所允许的风险从而对正犯的实行行为起到了不可替换的作用时，我们可以对该帮助行为进行客观归责。

 

3、以德国学者Roxin为代表提出了折衷说，折衷说主张在认定中立行为的可罚性时应从主、客观两个方面进行限定，具有综合性的观点。

 

从以上理论可以看出，在德日刑法中关于中立帮助行为的判断标准各有不同，不同观点都有自身的立论依据。采用哪种立论更具有说服力这取决于中立行为在我国刑法中的体系位置，因此，在中国语境下讨论中立帮助行为的可罚性问题就面临着立场和观点的选择。根据我国刑法通说，一切犯罪都是危害行为的客观要件与主观要件的统一体，这也决定了衡量犯罪成立与否的犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一体。[18]笔者认为通说关于犯罪构成的一般理论同样适用于帮助犯。因此，在认定中立帮助行为是否构成帮助犯的问题上，应坚持以犯罪构成理论为指导，以帮助犯的处罚根据为基础，分析行为的主客观方面以及行为的危害性即法益侵害性，从而限定中立帮助行为成立帮助犯的范围。同时，在对中立行为进行分析时可以引入不作为犯的理论。从义务违反角度来看，作为违法的是禁止性规范，而不作为违反的是命令性规范，其内容是要求人们去实现特定的义务。如果认为中立行为是犯罪的帮助犯，明知他人的犯罪意图而去提供商品或服务，那么这种中立行为就是一种不作为，而不是积极的作为。

 

前文所提及到的“快播涉嫌传播淫秽物品牟利案”中，快播公司没有主动发布淫秽视频，这一点在庭审中控辩双方的观点很一致。但是快播软件已经超越了传统DVD播放功能，成为一个P2P平台，自动将视频缓存到服务器，然后通过搜索资源等可以推荐给他人，笔者认为这实际就变相成为一种不作为的传播行为。对于快播方是否“明知”淫秽物品的传播，我们应当回归到刑法理论来进行探讨。刑法上的犯罪阻止义务一般有两种，一是基于法令或业务、职务上的关系而应当阻止他人犯罪的义务，二是基于对物或场所的支配或管理关系，而负有的阻止他人利用被管理物品或场所实施犯罪的义务，即对危险源的控制管理。快播公司因为自己服务器提供缓存的先在行为而产生了管理自己服务器内淫秽视频的法律义务，这是属于第二种犯罪组织义务。从逻辑上看，快播公司是可以控制这种淫秽视频的缓存及传播的，但是这要取决于现实科技的发展程度，从而判断快播公司是否尽到自己的管理义务。最近理论界、实务界、媒体以及广大网民对于快播案谈论热烈，焦点集中于快播软件的中立行为是否能入罪。笔者赞同北大车浩副教授近日提出的另外一种思路，适用刑法第286条之一也就是刑法修正案九第28条“拒不履行信息网络安全管理义务罪”来认定快播公司的行为，相比其他解决思路，或许这是最佳选择。快播案件的审理已经结束，将择期宣判，不管结果如何，我们都应当尊重法院最后作出了这样一个权衡技术与道德、技术与法律关系的结果。快播案件无疑也将加深我国对中立行为理论的研究，同时，通过这样一个契机反思中国互联网技术的发展，从而推动中国网络的法治化进程。

 

四、网络服务提供者刑事责任的适用

 

修九第28、 29条的规定对于网络犯罪的刑事治理起到了积极作用，但是新规在适用时需要依据一定的标准和原则：

 

（一）拒不履行网络安全管理义务的入罪需谨慎

 

第一，明确“网络安全管理义务”的范畴。修九第28条是不作为犯罪，对于不作为犯罪首先应该明确作为义务的来源。网络信息技术瞬息万变、不断发展，虽然有大量法律、行政法规的出台，但是这些规定过于抽象，在实践中难以操作。在判断行为人是否违反网络安全管理义务之前，应明确法律、行政法规对网络安全管理具体做了哪些义务性的规定。

 

第二，明确监管部门的范围和层级。当前，互联网领域的监管部门包括网信办、工商行政管理部门、工信部和地方通信主管部门、新闻出版部门、教育部门、卫生部门、药品监督管理部门、公安部门和国家安全部门等众多部门，存在“多头管理、职能交叉、权责不一”的状况，这一多头管理现状导致实务中往往出现越界监管、指令过多、处罚标准不明确的情形，使得互联网企业无所适从。[19]提前明确监管部门，一方面避免多部门交叉管理，给互联网的发展造成一定阻碍，另一方面明确监管部门可以同时明确本条所规定的网络安全管理义务。

 

第三，合理限制入罪的情形。与现实社会不同，互联网本来就是一个信息高速传播的空间，在极短的时间里可能发布的信息就会大量的传播，这种结果和实质的社会危害结果并不绝对等同，因此实践应该严格限制入罪情形。

 

（二）避免提供网络技术支持和帮助行为的入罪扩大化

 

前文对中立帮助行为入罪的理论依据进行了论述，对于中立帮助行为的入罪处罚一直都充满争议。修正案（九）第29条第4款从主客观相一致的角度有效且全面地建构了信息网络技术支持、帮助这一中性业务行为的责任体系。在主观方面，信息网络服务者对于技术支持、帮助的对象是否具有利用信息网络实施犯罪属性的主观认知是建构刑事责任的重要前提；在客观方面，是否制造了法律所不允许的风险是实施信息网络技术持、帮助的中性业务行为的归责基础。这种主客观相统一的中性业务行为的刑事责任建构模式，不仅形成了缜密的犯罪构成体系，而且有助于实现信息网络犯罪规制与信息网络技术创新保护的刑法制度功能。因此在适用修九第29条时我们需更加谨慎，把握好主客观归责依据，对此类行为要避免入罪扩大化。

 

1、主观归责依据。在适用刑法修正案九第29条对中立帮助行为进行定罪时，应明确“明知”的含义。我国著名的刑法学者高铭暄教授曾言：无罪过即无犯罪。在故意犯罪案件中，查明行为人是否具有主观故意，即是否明知自己的行为会产生危害社会结果，对于定罪起决定性作用。但是，我国刑法对于“明知”的含义不统一，在实践中往往会出现混用，对“明知”类型的表述中，长期以来一直使用“知道或者应当知道”。例如，如果有人给某电商负责人写信，告诉他淘宝网上某某店铺大规模卖假货足以构成犯罪；对此，该电商负责人既已构成“明知”；如果该电商负责人对此举报置之不理（事实上，这类举报实在太多而无暇处置），此时该电商负责人就有可能构成该条规定的犯罪，这样规定有打击面过大之嫌，不利于互联网＋的发展。[20]特别是在许多司法解释认定中立行为成立帮助犯时，往往不再要求双方“通谋”，而只要求片面“明知”。这种明知的含义应当包括明确知道和可能知道而希望、放任两种情形的用语，具体而言，在网络犯罪中网络服务提供者对于网络违法犯罪提供技术等帮助，具有受到权威告知而仍然实施、受到社会监督而不作为、服务费明显异常、投放的广告点击量明显异常、规避调查或者帮助相关网络违法犯罪行为人规避调查等情形之一的，应当推定为“明知”；但有证据证明确属不知的除外。[21]

 

2、客观归责依据。从“明知他人利用信息网络实施犯罪”的分析解释可以看到，对于中立行为定罪的主观构成要件证明比较困难，中立行为不是传统的实质共犯结构，行为人的中立业务行为才是刑法解释的核心内容。因此，信息网络犯罪归责的客观基础应该是行为人提供的信息网络技术支持、帮助是否制造了法律禁止的风险。在这样一个归责体系下，因果关系应当是中立行为入罪的客观基础，而正当业务抗辩是排除信息网络犯罪的出罪机制。以行为与结果之间是否具有客观归责性判断中性业务行为与损害结果是否具有刑法上的因果关系，如果信息网络服务行为是在犯罪实行行为与损害结果的推进过程中属于可以被替代的条件，或者其他市场参与者提供的相同类型的信息网络服务能够作为实现犯罪的有效条件，这就说明利用信息网络实施犯罪活动者可以从外部第三人处获得相同的标准化技术与服务，特定类型的信息网络技术被犯罪活动利用是社会的固有风险，信息网络服务者的帮助行为与犯罪实行行为所造成的损害不具有刑法上的因果关系。[22]

 

正当业务行为抗辩在我国刑法理论与实务中不能构成阻却违法性事由，但在解释客观构成要件时，正当业务可以作为限制犯罪认定的法律根据，成立正当业务的实质基础是行为制造的风险是法律所允许或者容忍。在实践中，互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输、网络广告推广、互联网支付与结算等网络技术支持、帮助行为本身只是单纯的提供网络服务的“中立的帮助行为”原则上不能人罪。在业务正当性这一客观层面判断信息网络技术支持、帮助行为是否应当承担刑事责任，职业正当性是非常重要的参考标准，超越了信息网络经营职业上的正当性及其容许界限，应当承担为信息网络犯罪提供技术支持、帮助的刑事责任。

 

结语

 

在网络信息时代，蓬勃发展的科技对现有社会关系、秩序不断提出挑战，并且深刻改变着人们所生活的社会空间，网络成了人们的基本生活平台，并开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，网络空间与现实空间正在逐步地走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成。[23]网络服务提供者作为一个新兴的法律主体，不可避免的需要对自己的行为承担一定的法律责任，传统的刑法理论受到强烈挑战，《刑法修正案（九）》第28、 29条就是在这样一个背景下出台的。然而，理论界以往的研究以及《刑法修正案（九）》都没有全面准确地界定完网络服务提供者的刑事责任，相关配套的法律法规需要对其加以限定。

 

我们应该看到，互联网产业的发展伴随着的是网络黑色产业和灰色产业，利用网络实施犯罪属于黑色产业，为网络犯罪提供技术支持、帮助的是灰色产业。在具体的司法实践中，应该以犯罪风险预防与互联网的创新价值为导向，有效地打击网络犯罪，形成合法合理的出罪入罪机制，从根本上准确把握网络服务提供者的刑事责任，改善我国网络服务法律环境，促进网络空间健康有序地发展。

 

【注释】

[1]2015年7月CNNIC发布的《2015年第36次中国互联网统计报告》，http://tech.sina.com.cn/z/CNNIC36/。

[2]2015年6月中国社会科学院新闻与传播研究所和社会科学文献出版社共同发布的《2015中国新媒体发展报告》， http://o吨．cssn.cn/zx/zx--gjzh/zhnew/201506/t20150629_2053455.shtmlc

[3]丛培影、黄日涵：《网络恐怖主义对国家安全的新挑战》，载《江南社会科学院学报》2012年第2期。

[4]DMCA, art512（k）。

[5]王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法治出版社2010年版，第158页。

[6]王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第180页。

[7]张建华：《信息网络传播保护条例释义》，中国法制出版社，2006年版52页。

[8]《北京市通信管理局关于互联网信息服务业务办理经营许可和备案有关问题的通告》，http://www.110.com/fagui/law}_30141html。

[9][美]劳拉·昆兰蒂罗：《赛博犯罪—如何防范计算机罪犯》，王涌译，江西教育出版社1999年版。

[10]参见周光权：《〈刑法修正案（九）〉草案的若干争议问题》，《法学杂志》2015年第5期，第80页。

[11]于冲：《网络犯罪罪名体系的立法完善与发展思路—从97年刑法到〈刑法修正案（九）草案〉》，《中国政法大学学报》，2015年第4期。

[12]刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任—〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，载于《政法论坛》2015年第6期。

[13]陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期。

[14]林枉雄著：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第457页。

[15]周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第87页。

[16][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第842-843页。

[17]陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，武汉大学2009年博士论文，第193页。

[18]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第72页。

[19]刘仁文、张慧：《刑法修正案（九）草案有关网络犯罪规定的完善建议》，人民法院报2015年第006版。

[20]刘仁文、张慧：《刑法修正案（九）草案有关网络犯罪规定的完善建议》，人民法院报2015年第006版。

[21]郭旨龙：《论信息时代犯罪主观罪过的认定—兼论网络共犯的“通谋”与“明知”》，《西部法学评论》2015年第1期。

[22]刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任—〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期。

[23]于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间—以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。