我国反垄断法规制行政垄断行为的成效及面临的挑战

摘要：我国《反垄断法》实施五周年过程中，已经强化了对行政垄断行为的规制力度，但行政垄断行为的复杂性、国情特色以及可借鉴国际经验的相对匮乏，使我国《反垄断法》的实施面临更多挑战。因此，改革与转变政府职能是我国有效减少行政垄断行为产生的关键举措，完善规制行政垄断行为配套规章、相关法律以及加强法律之间的协调配合是我国未来规制行政垄断行为需要加强的工作。同时，我国反垄断执法机构除强化通过提出执法建议对行政垄断行为进行有效规制之外，还应当推动和加强可以有效地减少行政垄断行为产生的竞争评估、竞争倡导工作，而我国法院未来在规制行政垄断行为中应当发挥更大的作用。

 

关键词：反垄断法规制，行政垄断

 

一、问题的提出

 

我国适应市场经济的政府经济管理体制仍在建设和完善之中，市场竞争仍会因为不当的政府干预或调控行为而受到限制甚至消除，从而不可避免会产生行政垄断行为。在三十多年的经济体制改革历程中，我国法律规制行政垄断行为分为以政策、文件为主规范行政垄断行为的阶段（1978-1992）、以《反不正当竞争法》和《行政诉讼法》为主规范行政垄断行为的阶段（1993-2007）、以《反垄断法》和《行政诉讼法》为主规范行政垄断行为的阶段（2007-至今）。当《反垄断法》以专章的形式对行政垄断行为进行列举式规定，使我国禁止行政垄断行为制度从目的、原则、到行为表现和法律责任已经完整地构建起来，不仅为市场主体针对行政垄断行为提起行政复议、行政诉讼提供了明确的法律依据，而且对行政主体从事行政行为起到了引导和警示作用。尽管我国《反垄断法》实施的五年，使我国法律对行政垄断行为的规制更加系统化和多元化，但是，由于行政垄断行为成因的复杂性，我国《反垄断法》对行政垄断行为的规制仍面临诸多挑战，而如何应对这些挑战则是我国《反垄断法》实施过程中必须回答的极具本土色彩的问题。

 

二、我国《反垄断法》规制行政垄断行为的成效

 

尽管许多学者、社会公众对我国《反垄断法》规制行政垄断行为的效果略带失望，尽管我国反垄断执法机构对于行政垄断行为只有执法建议权而没有行政处罚权，尽管规制行政垄断行为目前还没有成为我国反垄断执法的核心工作，但可以肯定的是，我国《反垄断法》实施的五年，已经强化了我国对行政垄断行为的规制力度并取得了一定的成效。

 

第一，我国《反垄断法》实施后，随着规制行政垄断行为典型案例的涌现和配套规章的日趋完备，竞争文化已经在行政主体中得到倡导。

 

2008年8月1日，北京四家防伪企业在我国《反垄断法》实施的第一天就将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院并称，国家质检总局在推广“中国产品质量电子监管网”的过程中涉嫌行政垄断。该案标志着我国《反垄断法》除了授权反垄断执法机构规制行政垄断行为之外，还推动了市场主体通过诉讼的方式对行政垄断行为提出质疑并使法院通过司法审判活动对行政垄断行为进行规制，该案也促使各级行政机关对其行政行为从《反垄断法》的视角进行反思。

 

2009年5月26日，我国国家工商总局颁布了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，该规定在2009年7月1日实施。2010年12月31日，我国国家工商总局颁布了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》，该规定在2011年2月1日实施。我国专门规制行政垄断行为的《反垄断法》配套规章的颁布和实施，会具体地指引行政主体遵守《反垄断法》的规定。

 

第二，我国《反垄断法》通过赋予反垄断执法机构的执法建议权已经把行政垄断行为纳入到反垄断执法框架中来，使得反垄断执法机构在禁止行政垄断行为中可以发挥积极作用。

 

我国反垄断执法机构的执法建议可以充分利用其自身在竞争领域的专业特长，极大地弥补有关上级机关规范下级机关行政垄断行为时在专业知识和竞争理念上的缺失，也会督促有关上级机关积极行使职权，纠正行政垄断行为，对上级机关怠于行使职权的行为起到一定的督促和监督作用。当政府产业规制行为超过合理合法的限度，我国反垄断执法机构的执法建议会对政府产业规制行为起到有效的制衡约束作用。例如，2011年1月26日，中国广东省某市易流科技有限公司等3家汽车GPS运营商联名向广东省工商局投诉，反映该市政府在强制推广汽车GPS工作中的行政行为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。广东省工商局向广东省政府正式作出“依法纠正该市政府上述滥用行政权力排除、限制竞争行为”的建议。2011年6月12日，广东省政府作出复议决定，认为该市政府上述行政行为违反《反垄断法》第8条、第32条和《道路交通安全法》第13条的规定，属于滥用行政职权，其行为明显不当，决定撤销其具体行政行为。该市政府根据省政府决定，纠正了其滥用行政权力排除、限制竞争的行为，恢复了该市汽车GPS运营市场的竞争格局。

 

第三，我国《反垄断法》的专章规定不仅是市场主体反对行政垄断行为提起行政复议、行政诉讼的法律支撑，而且还推动了反垄断执法机构和社会公众根据《反垄断法》规定，及时对涉嫌行政垄断行为提出质疑和讨论，从而有效地规制了行政垄断行为的产生或实施。

 

我国《反垄断法》的专章规定使市场主体提起针对行政垄断行为的行政复议和行政诉讼有了具体而明确的法律依据，也使法院成为规制行政垄断行为的重要主体。同时，伴随我国《反垄断法》的实施和社会公众对《反垄断法》的了解和关注，政府行政行为受到是否符合《反垄断法》规定的考量和评价的实例不断出现，而且可能会成为常态。例如，在工业和信息化部“绿坝－花季护航”事件中，就有学者和律师质疑预装“绿坝－花季护航”软件的合法性，联名向国务院递交《公民建议书》，认为工信部下发的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知（工信部软［2009］226号）》违反《反垄断法》等相关法律，缺乏科学性和合理性，建议国务院撤销这一文件，同时还向国务院反垄断委员会递交《行政垄断违法举报信》，认为工业和信息化部要求预装“绿坝－花季护航”软件的行为涉嫌“滥用行政权力，限制和排除竞争，损害消费者利益”，并致函国家发展和改革委员会、商务部、国家工商行政管理总局等多个部委，要求制止工业和信息化部推广“绿坝－花季护航”软件的行为。在社会公众的积极参与监督下，2009年8月13日，工业和信息化部宣布取消这一强制性要求。

 

三、我国《反垄断法》规制行政垄断行为面临的挑战

 

行政垄断行为的主体迥异于其他垄断行为，从事行政垄断行为的动机、手段也迥异于其他垄断行为，更为重要的是，我国经济、政治、文化、法律的背景以及国家发展历程也迥异于典型的市场经济国家，因此，我国对行政垄断行为的规制将面临更多的国情特色而相对缺少可以借鉴的国际经验，从而使我国《反垄断法》的实施面临更多的挑战。

 

第一，法律责任设计的审慎和务实会影响反垄断立法规制行政垄断行为的效果，我国仍面临如何有效地减少和禁止行政垄断行为的挑战。

 

我国《反垄断法》在设计行政垄断行为的法律责任制度时，由于争议太多且事关重大，尽管存在许多反对意见，但关于行政垄断行为的法律责任，最终的立法选择还是借鉴我国《反不正当竞争法》第30条的规定，在《反垄断法》第51条中规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，立法同时又增加了“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”的内容，在制度设计上完成了旧法与新法的融合，为《反垄断法》的实施提供了较为可行的法律基础。

 

但是，受行政机关内部利益一体化的制约，上级机关令下级机关改正的法律责任条款很难被真正有效地实施，而我国《反不正当竞争法》实施近二十年的执法实践也在一定程度上表明，“上级机关”对其“下级机关”滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为进行监督检查的成功案例较为少见，这样的法律责任条款较难有效地遏制行政垄断行为。因此，我们需要思考我国《反垄断法》在规制行政垄断行为中能够起到的和应该起到的作用到底是怎样的?它有没有在承担着无法或不能完成的重托?除了《反垄断法》之外，为了有效地防止或制止行政垄断行为，我国还应该采取哪些举措?

 

第二，尽管我国《反垄断法》和配套规章已经对行政垄断行为进行了具体列举，但是在反垄断实践中仍会面临诸多模糊之处难以裁断，还需要配套规章的进一步阐释甚至《反垄断法》的进一步完善。

 

《反垄断法》的原则性和不确定性，以及行政垄断行为的复杂性，使我国目前规制行政垄断行为的实践仍面临诸多难题。例如，厘清政府管制行为与行政垄断行为之间的界限是规制行政垄断行为时面临的一大挑战。政府管制行为是政府有关部门及其授权机构依据法律、行政法规的规定对经济运行的合法干预，行政垄断行为是缺乏法律和行政法规的规定对经济运行的不当干预。如果政府管制立法与反垄断法存在冲突，或者政府管制立法与反垄断法的规定都是抽象和原则的，那么如何作出判断便会成为一个难题。再如，我国政府越来越多地采用柔性的行政指导手段来影响经济的运行。行政指导行为是否可以构成行政垄断行为，在什么条件下构成行政垄断行为，甚至行政指导行为是否可能会在未来成为我国规制行政垄断行为的重点，都是值得我们思考的。

 

我国《反垄断法》也忽视了从市场竞争者的角度来治理行政垄断行为。不可否认，任何行政垄断的最终实现都离不开市场主体的参与，如何从规制企业行为的视角来禁止行政垄断行为值得深思和探讨。虽然国家工商总局在其制定的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》中明确指出经营者不得以存在对自身有利的行政垄断为由而从事垄断行为，但这仅仅是为了消除经营者以行政垄断作为其从事垄断行为的正当理由的可能性，本身对于制止企业的寻租行为并没有实质性的作用。

 

第三，我国目前的行政诉讼制度很难有效地规制表现为抽象行政行为的行政垄断行为，而法院也面临如何应对新类型案件的考验。

 

根据我国《反垄断法》第37条的规定:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，具有制度性垄断特征的滥用行政权力限制或消除竞争的抽象行政行为理所应当受到《反垄断法》的禁止。但是，根据我国《行政诉讼法》第12条第2项的规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”，法院不会受理表现为抽象行政行为的行政垄断行为。因此，如何对构成抽象行政行为的行政垄断行为进行规制便面临司法上的困境，而该问题的解决必须要依赖于我国行政法的发展，也呼吁且在一定程度上推动我国《行政诉讼法》的修改。

 

我国目前的行政诉讼审判主要是对具体行政行为进行合法性审查，但是《反垄断法》一个非常重要的特点是要对大量涉嫌垄断的行为进行合理性审查。各种垄断行为包括行政垄断行为，都很难仅从行为本身就得出违反或者没有违反《反垄断法》的结论，而需要从行为的目的和后果的角度进行整体判断，需要按照正当与不正当、合理与不合理的标准得出相应的结论。如何在审理行政垄断行为的行政诉讼案件中遵循合理性标准或者适用合理判断原则，对于法院来讲是一个需要适应的挑战。

 

四、我国《反垄断法》规制行政垄断行为的破解之道

 

面对我国《反垄断法》对行政垄断行为的规制没有达到社会各界预期效果和我国《反垄断法》在规制行政垄断行为时仅能起到重要但有限作用的客观现实，我们需要从更宏观的视角出发来探寻我国减少和制止行政垄断行为的未来之路。

 

第一，改革与转变政府职能是我国政府正在进行的体制改革的重要内容，也是我国有效减少行政垄断行为产生的关键举措。

 

我国已经进行了三十多年的市场经济体制改革，但是由于计划经济体制的路径依赖性质和意识形态刚性，政府在市场经济条件下的职能没有完全厘清，政府应该干什么，怎么干，可能还会存在一些不准确的定位，政府也可能出现越位缺位，替代市场，不当干预市场微观主体决策等行为。当政府假借保障国计民生、实现国家安全、促进产业发展等名义发布普遍适用的规范性文件而对市场竞争进行了不当的排除和限制时，与其将我国行政垄断行为归为垄断问题，不如将之归为体制问题更为合适，因此，我国对行政垄断行为的规制严格说来更应当通过深化体制改革来加以解决。

 

经济体制改革、政治体制改革，可以为市场经济发展提供良好的体制环境，可以进一步深化市场经济意识，使政府更尊重市场规律，确保市场机制正常运行。李克强总理说过:“把错装在政府身上的手换成市场的手。这是削权，是自我革命，会很痛，甚至有割腕的感觉，但这是发展的需要，是人民的愿望。我们要有壮士断腕的决心……”。2013年5月13日，李克强总理在动员部署国务院机构职能转变工作全国电视电话会议上再次强调:“处理好政府与市场的关系，把该放的权力放掉，把该管的事务管好。”我国有理由期待，政府职能的转变和改革会减少政府干预、影响市场经济的权力，从而当然可以有效地减少政府滥用行政权力，消除或限制竞争行为的发生。

 

第二，在我国不断完善《反垄断法》配套规章的同时，相关法律对行政垄断行为的有效规制和法律之间的协调配合则是我国未来规制行政垄断行为需要加强的工作。

 

我国《反垄断法》的配套规章仍需要不断完善，以解决规制行政垄断行为实践中不断出现的新问题。例如，规制行政垄断行为的配套规章需要梳理如何规制表现为行政指导行为的行政垄断行为，需要思考如何从市场经营者的视角来禁止行政垄断行为等。但是，我国行政垄断行为的成因非常复杂，与财政管理体制、政府职能定位、国有资产管理体制、产业政策、区域发展政策、干部人事制度和不健全的法律制度密切相关。因此，对于我国行政垄断行为的规制不是《反垄断法》一部法律的出台和实施就能解决的，甚至主要不是《反垄断法》能够肩负的历史使命。我国对行政垄断行为的规制是一项法律的系统工程，除《反垄断法》之外，与政府经济管理行为密切相关的法律制度的完善应当是未来更重要的工作。

 

第三，我国反垄断执法机构除强化通过提出执法建议对行政垄断行为进行有效规制之外，还应当推动和加强可以有效地减少行政垄断行为产生的竞争评估、竞争倡导工作。

 

反垄断执法机构针对行政垄断行为的执法建议已经在反垄断实践中发挥了独特的作用并应该得到强化，而不能因为无法进行行政处罚而被忽视或弱化。除此之外，我国反垄断执法机构还应当通过竞争评估和竞争倡导来减少行政垄断行为的产生，也可以因此完成反垄断执法机构与产业监管部门、经济管理部门的执法协调和合作。

 

竞争评估（CompetitionAssessment）是反垄断执法机构或其他相关机构通过分析、评价拟定中的或现行的法律可能或已经产生的对竞争的影响，提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小的替代方案的行为。目前，越来越多的国家建立了竞争评估制度，并取得了很好的效果。为了最大程度推广对公共政策的竞争评估的经验，OECD专门颁布了《竞争评估工具》（2007）、《竞争评估指南》（2010）、《竞争评估原则》（2010）、《竞争评估步骤》（2010）等文件，阐明了竞争评估范围、方法、流程等制度要素，为各国制度构建提供参考，也可供我国反垄断执法机构借鉴。竞争倡导（Competitionadvocacy）是指反垄断执法机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为，主要是最大程度地参与管制立法和实施，提出有利于竞争的建议，减少政府对竞争的不合理限制。转型经济国家反垄断执法机构在《反垄断法》实施的初期，往往给予竞争倡导优先于反垄断执法的地位。我国反垄断实践中虽然存在竞争倡导行为，但是缺乏系统的制度建构，因此，我国反垄断执法机构对竞争评估和竞争倡导工作的加强和制度化将会更有效地规制行政垄断行为。

 

第四，我国法院未来在规制行政垄断行为中可以发挥更大的作用，但需要突破传统的行政诉讼案件的裁判思维。

 

行政垄断行为在很多情况下是以抽象行政行为表现出来的，我国《反垄断法》的制定和实施本身就已经开始对行政法领域内的抽象行政行为不可诉理论开始了批判性构建，因此，法院应当构建对构成抽象行政行为的行政垄断行为向立法机关提出合法性审查的建议或者意见的制度，从司法审判的视角推动我国《行政诉讼法》的修改。同时，我国法院在审判中还应当根据具体案情来识别具体行政行为和抽象行政行为，规范性文件的名称并不能决定制定该文件的行政行为是具体行政行为还是抽象行政行为，决定其性质的是文件的内容，有可能一个文件中既有具体行政行为又有抽象行政行为。应当注意的是，反垄断法本身蕴含的合理分析会要求我国法院转变在行政诉讼中关注合法性审查的裁判思维，而更多地关注行政行为的正当性审查。

 

在现代法治社会中，司法是最终的救济途径，行政权力应当在司法的监督之下。无论市场主体是否可以通过举报来启动反垄断执法对行政垄断行为的规制，行政诉讼都应当是市场主体质疑行政垄断行为的一条路径。在我国经济体制改革和政治体制改革正在进行，相关立法正在制定和修订，而反垄断执法和上级机关纠正行政垄断行为的效果不完全尽如人意之时，我国应当着力于针对行政垄断行为的诉讼机制的构建和完善。随着我国法院自身业务能力在长期审理过程的不断增强，法院因其利益的超然性和独立性，应当在规制行政垄断行为中发挥更大的作用。

 

五、结束语

 

政府职能转变、政治体制改革、经济体制改革是解决行政垄断行为的基础，相关法律制度的构建、完善和实施对于规制行政垄断行为会起到不可或缺的作用，《反垄断法》在有效地减少和制止行政垄断行为中只能起到有限但重要的作用。同时，我国反垄断执法机构规制行政垄断行为的执法建议、竞争评估、竞争倡导工作的加强，以及法院规制行政垄断行为的行政诉讼工作的进一步完善，都会使《反垄断法》在规制行政垄断行为中的价值和重要性更加凸显。