山西发电企业卷入反垄断案件，行业协会组织垄断协议如何认定

近日，西省所有发电企业几乎都被卷入了一宗反垄断案件中。原来，2016年1月24日，山西省电力行业协会组织部分火电企业在太原市西山酒店组织召开了火电企业大用户直供座谈会并签订了有关电力价格降幅上限的“公约”。目前，执法机关认为，9家电力集团、15家独立发电厂签字通过的“公约”属于行业协会组织经营者从事垄断协议的行为，当事人应承担共计逾1.3亿元罚款。从法律角度分析，行业协会组织经营者从事垄断协议的行为应如何认定？

电力反垄断第一案浮出水面 山西发电企业几乎全部卷入：涉嫌签订价格垄断协议

近日，山西省所有发电企业几乎都被卷入了一宗反垄断案件中。在案件听证会上，涉嫌签订价格垄断协议的行业协会和企业以《中华人民共和国反垄断法》不适用于电力市场以及经济不景气等理由进行申辩，并提出电力体制改革应该允许“试错”。但执法机关认为，涉案当事人有效实施了垄断协议，违反了法律相关规定，理应实施行政处罚。

记者了解到，今年4月份，山西省电力行业协会、国电山西分公司等火电企业共计25个当事人被山西省价格监督检查与反垄断局下发了《行政处罚事先告知书》。执法机构在告知书中对这些机构和企业提出了行政处罚意见建议，拟对当事人进行共计逾1.3亿元罚款。

案件要追溯至2016年1月24日，当时，山西省电力行业协会组织部分火电企业在太原市西山酒店组织召开了火电企业大用户直供座谈会。会上，9家电力集团、15家独立发电厂签字通过《山西省火电企业防止恶意竞争保障行业健康可持续发展公约》，并根据《公约》第五条：“根据市场情况，各大发电集团及发电企业，按照成本加微利的原则，测算大用户直供最低交易报价，省电力行协加权平均后公布执行”，约定了2016年第二批直供电交易报价较上网标杆电价降幅不高于0.02元/千瓦时。

实际上，山西从2013年起作为试点省份开始大用户直供电交易，在山西省乃至全国的电力体制改革的背景下，这是第一例具有影响力的电力价格垄断案件。基于用电企业举报，执法机关经调查后认为，多项证据显示涉案单位按约定价格实施了垄断协议，交易量约250亿千瓦时（占第二批交易总量的逾85%），交易额近80亿元。

《行政处罚事先告知书》下发后，山西省电力行业协会、华电山西能源有限公司、大唐集团公司山西分公司等19个单位对拟作出的行政处罚存在异议，并提出听证申请。听证会上，涉案单位和执法机关展开了激烈辩论。

山西省电力行业协会，和多家企业及其代表律师提出了多项申辩，主要理由是《公约》虽然签字但仍在修改中，并未正式印发生效，不应认为实施；电力市场是非完全市场，而不是反垄断法规定的完全自由市场；山西经济处于下行期；山西火电企业目前面临的困难非常大，产能严重过剩；其他省份也存在类似情况，电力市场各类主体在改革探索阶段面临复杂性和艰巨性，所以应该允许试错等。

而执法机关则认为，没有印发《公约》并不影响垄断协议的达成，垄断协议的达成和实施，不仅看目的，更要看行动以及行动的后果，本案当事人按照约定的价格幅度进行交易，有效实施了垄断协议。而电力行业协会组织企业约定直供电交易价格，属于组织本行业的经营者达成价格垄断协议。这些都违反了反垄断法相关规定。

山西省电力行业协会提出，山西火电企业产能严重过剩、利用小时大幅度下滑达到了历史最低水平”，其规定让利幅度的做法符合反垄断法相关豁免规定。（经济参考报）

行业协会组织经营者从事垄断协议行为的认定？

山西省电力行业协会组织经营者签订有关电力价格上限的“公约”：约定了2016年第二批直供电交易报价较上网标杆电价降幅上限。执法机关认为，其行为涉嫌签订价格垄断协议。但行业协会及企业方提出抗辩称：公约未生效，且让利幅度的做法符合反垄断法的相关豁免规定。从法律角度来看，行业协会组织经营者从事垄断协议行为应如何认定？

根据《反垄断法》第13条第1款和第14条分别禁止经营者“达成”横向和纵向垄断协议；第46条关于垄断协议行政法律责任的规定又区分了“达成未实施”和“达成并实施”两种情况，分别规定了不同程度的行政处罚；而第16条则禁止行业协会组织本行业经营者“从事”横向及纵向垄断协议行为。从文义上看，“从事”的涵义显然比“达成”和“实施”更为宽泛，应解释为上位概念，也就是说，“从事”包括“达成”和“实施”两种情形。

因此，《反垄断法》第16条所称行业协会的“组织”行为应具体包括三种情形，即：行业协会组织本行业经营者达成垄断协议、行业协会组织本行业经营者实施垄断协议以及行业协会组织本行业经营者达成并实施垄断协议。

需要注意的是，行业协会组织经营者达成垄断协议行为又可分为两种情形：一是行业协会以自身名义制定、发布含有排除、限制竞争内容的决定、通知、会议纪要等规范性文件的行为；二是行业协会为本行业经营者之间达成垄断协议提供单纯的组织服务的行为。

这里的第二种情形中“单纯的组织服务行为”主要是指召集本行业经营者研讨达成垄断协议事项、协调本行业经营者以推动垄断协议的达成、收集并向本行业经营者发布行业内主要经营者关于定价的策略和趋势以使经营者相互形成价格垄断行为预期等行为。

经营者作为垄断协议当事人的身份识别

识别垄断协议当事人身份，是认定违法行为法律责任主体的前提。在行业协会以自身名义制定、发布含有排除、限制竞争内容的决定及其他规范性文件的情况下，如何判断相关经营者的协议当事人身份，是查处行业协会组织经营者从事垄断协议行为的难点。因为，在这种情况下，作为垄断协议重要表现形式的“决定”等是以行业协会的名义作出的，而经营者在其间的角色难以查证。

因此，认定经营者是否为垄断协议的当事人的依据，是经营者之间是否就排除、限制竞争达成合意。分析和判断是否存在合意的标准是：相关经营者是否知道或应当知道并同意该排除、限制竞争的内容。实践中，行业协会组织经营者从事垄断协议行为的情形十分复杂。以下是对几种典型情形下认定经营者的协议当事人身份的规则进行总结和分析：

第一，行业协会在制定、发布含有排除、限制竞争内容的决定或其他规范性文件之前，召集有关经营者就有关情况进行讨论、表决或通过个别沟通等方式征求有关经营者意见的，有关经营者应认定为达成垄断协议的当事人；该有关经营者是否行业协会会员，不影响对其当事人身份的认定。

第二，行业协会章程规定会员有遵守协会制定的行业规范、标准等和执行协会决议义务的，作为行业协会会员的经营者虽未参与行业协会发布的含有排除、限制竞争内容的规范性文件的制定过程或相关决定的决策过程，但其行为客观上符合协会相关文件或决定要求的，应认定为达成并实施垄断协议的当事人。

第三，经营者既不是行业协会会员，又没有参与该行业协会制定含有排除、限制竞争内容的规范性文件的制定和相关决定的决策过程，但其行为客观上符合协会相关文件或决定要求的，一般情况下，可推定该经营者了解行业协会相关规范性文件或作出的决定的内容，可比照上述第二项规则认定其为达成并实施垄断协议的当事人；经营者提供证据证明其行为与行业协会相关规范性文件或作出的决定无关的，则不应认定为垄断协议的当事人。

行业协会组织经营者从事垄断协议行为的法律责任

协议当事人身份识别这一步骤完成后，即可根据《反垄断法》第46条第1、2款的有关规定，分别按经营者达成垄断协议、经营者达成并实施垄断协议及行业协会组织经营者达成垄断协议三种情形予以处罚。此处尚有两个具体问题需要进一步阐述。

第一个问题是，《反垄断法》第46条第3款仅对行业协会组织经营者达成垄断协议行为规定了行政法律责任，但未规定对行业协会组织经营者实施垄断协议的行为应如何处理。

如果行业协会既组织经营者达成垄断协议又组织其实施垄断协议的，其组织实施的行为可作为量罚的从重情节，根据《反垄断法》第46条第3款和第49条规定，对行业协会进行从重处罚。但是，行业协会未参与经营者达成垄断协议的过程，但在经营者实施垄断协议的过程中实施了组织行为的，目前确实处罚无据，有待于相关法律制度的进一步完善。

第二个问题是，《反垄断法》第50条仅对经营者实施垄断行为给他人造成损失的情况规定了民事责任，但是未对行业协会规定民事责任，那么，行业协会应否因组织经营者从事垄断协议行为给他人造成损失而承担民事责任？

对于垄断协议行为而言，只有实施了才可能给他人造成民事损害，因此，这一问题就可以归结为，行业协会组织经营者实施垄断协议的行为给他人造成损失应否承担民事责任的问题。

而在民事法律责任层面，《反垄断法》第50条与《侵权责任法》构成特别法与一般法的关系。在这一关系下，《反垄断法》有规定的，按《反垄断法》处理；《反垄断法》无规定的，应按《侵权责任法》处理。根据《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，因此，对于因行业协会组织实施垄断协议行为导致民事损害的当事人，可以要求该行业协会与作为协议当事人的经营者对民事损害共同承担连带责任。

行业协会组织经营者从事垄断协议是一种十分复杂的垄断行为。由于反垄断法的相关制度比较简约，且反垄断法对行业协会的行政责任规定较轻，不足以威慑相关违法行为，因此，在处理行业协会组织经营者从事垄断协议行为时，认真认定经营者的协议中当事人的地位就十分重要。最后，受损害当事人还可以依据《侵权责任法》对行业协会提起民事诉讼，以弥补反垄断法相关制度的不足之处。