如何规避工程挂靠的法律风险

近年来，工程挂靠越来越普遍，从法律意义上看，挂靠主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。所以我们需要分析明确相应风险，以期被挂靠企业做到心知肚明，权衡利弊后，再做决定。毕竟被挂靠企业要对挂靠人的行为负责，而挂靠过程存在很大的法律风险。那么挂靠行为有哪些法律风险，被挂靠企业又该如何预防呢？

一、挂靠行为的法律界定

由于实践中的情况非常复杂，挂靠人的操作手段愈益高端，在工程实务中，挂靠的表现形式不断翻新，远远超过了法律所界定的行为，因此，在处理挂靠经营的案件时，要结合个案的具体情况来具体判定。那么，法律如何界定挂靠行为的呢？

根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

二、被挂靠企业的法律风险

以上界定明确了挂靠行为，下一步就需明确被挂靠企业的法律风险了。因为挂靠行为是相对缺少具体规范的，且被挂靠企业因挂靠行为与挂靠企业相联系，所以也承担了相应的法律责任：

第一、建筑施工合同无效。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件》的司法解释，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”来认定无效：

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。

3、以上第二种情况，挂靠的工程合同为无效合同的，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。

第二、对建设工程的质量承担连带责任。根据《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第三，对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

第四，对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任。建筑工程施工过程中，挂靠人会大量招聘建筑工人。虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。

第五，管理费可能被没收。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用》的司法解释，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”此被挂靠 企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

第六，可能面临行政处罚。根据《建筑法》的相关规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

三、如何预防挂靠的法律风险

规避挂靠的法律风险，分为两种情形，一种是避免出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程，分清挂靠与内部承包。另一种是无法避免应采取的审查方式。所以，不得出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。重要的是，分清挂靠与内部承包。如果采用内部承包方式的，施工单位应与项目经理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持，避免出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。如果实在无法避免将工程交由实际施工人施工的，要做到三点：

1、建议施工单位对实际施工人的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的实际施工人。

2、加强对实际施工人的管理，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监管，避免出现工期延误或质量不合格等情形；要求实际施工人严格按照安全规范施工，避免发生安全责任事故；对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪，避免出现逾期付款的行为；对农民工工资的支付进行监督，避免发生欠薪、农民工上访事件。

3、要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

被挂靠的的法律风险极大，一但挂靠者出现问题，被挂靠者须承担责任，不仅是收取的管理费会被没收，而且还会出现被降低或吊销资质的不利后果。需要注意的是，在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，工程中标后，双方再签定正式协议，导致发包方也承担相应挂靠风险。