新形式下的非法证据排除规则研究

非法证据排除规则是指侦查机关通过非法方法获取的证据不得作为定案根据的证据规则，[①]是大多数现代法治国家普遍采用的一项刑事证据规则。但我国确立非法证据排除规则较晚，直至2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部即“两高三部”联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据的排除规定》）才集中规定了非法证据排除的实体及程序规则，之前基本限于理论研究层面。而2013年实施的修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》吸收了理论界长期以来关于非法证据排除规则的研究成果，首次在立法上确立了非法证据排除规则，是法治的一大进步。但非法证据排除规则的构建是一个庞大的系统工程，对此，首先要解决的就是非法证据的范围和排除非法证据的程序问题，这是非法证据排除规则确立的大前提。

 

一、非法证据的界定

 

中国《诉讼法大辞典》关于“非法证据”的释义为：“不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据材料。”据此，非法证据就是在收集证据的过程中违反法律规定，侵犯当事人合法权利而收集到的证据。证据的合法性要件包括证据形式、证据采集程序以及证据认定程序，三者缺一不可的，若有欠缺即属于非法证据。[②]

 

在相关法律法规中，主要体现在《非法证据的排除规定》对“非法证据”的定义做了规定，其第1条对非法言词证据做了定义：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。其第14条对非法实物证据做了界定：“物证、书证的取得明显违反法律规定、可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释。否则，该物证、书证不能作为定案的根据”。而依据《刑事诉讼法》第54条的规定，非法证据排除规则中的非法证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且不能补正或者做出合理解释的物证、书证。

 

在我国诉讼法学界，对刑事非法证据的界定一直存在争议，主要存在有广义和狭义之争。[③]广义说认为，刑事非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体、收集方法及证据的形式这三个方面中至少有一项是不合法的。据此，非法证据应包括以下类型：

 

第一，取得主体不合法的证据。取证主体违法主要有两种情形：一是取证资格的人员不具备相应主体资格。按照我国传统证据法理论，收集、获取证据的主体限于法定司法人员，具体包括审判人员、检察人员、侦查人员，其他主体皆不具有取证主体资格，其所获取的证据视为非法证据，不具有证据能力。二是本身具备取证主体资格，但因违背回避制度、管辖制度等规定取证而成为不合法主体。这种情形下，虽然参与调查取证的侦查、检察人员等本为合法的取证权主体，但符合回避或无管辖权的条件，对该案件已无合法的调查取证的权利，为无取证权而取证。

 

第二，形式不符合法律规定的证据。证据形式不合法，主要有两种情形：一是所获证据不在《刑事诉讼法》明文规定证据形式之内；二是所获证据在形式上不符合《刑事诉讼法》的特别要求。例如，作为证据的鉴定结论，但是没有鉴定人签字、盖章等。

 

第三，取得方法不合法的证据。我国司法实践中的取证方法违法，存在两种情形：一是取证手段或取证程序违法，即以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所获取之证据。二是以“非法定侦查手段”取证，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但仍依此取证。[④]

 

狭义说则认为，刑事非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。据此，非法证据只是不符合法律规定要求取得的证据，而不包括非法定主体取得的证据和非法定形式的证据。

 

从设定非法证据排除规则的目的来看，采用广义说较为妥当，证据的合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。证据合法性涵括了取证主体合法、取证程序合法以及证据形式合法三方面。只有同时具备三要件的证据才是合法证据，反之，则为非法证据。需要值得注意的是，非法证据的范围和非法证据的排除范围是两个完全不同的概念，在司法实践中，并不是会将所有的非法证据都排除，[⑤]那些虽有非法性，但可以通过补正或解释弥补其不合法性，往往是不被排除的，否则会极大地伤害立法本意。

 

二、非法证据排除规则之适用范围

 

（一）非法证据排除范围的演进。

 

1、2010年以前对非法证据排除范围的规定。

 

1979年《刑事诉讼法》与1996年《刑事诉讼法》并没有非法证据以及非法证据的排除范围的规定，在其后的最高人民法院《刑事诉讼法解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条最早规定了非法证据既不能作为定案的根据，也不能作为指控犯罪的证据，但二者确定的非法证据的范围仅仅局限于非法取得的犯罪嫌疑人供述、被告人陈述、被害人陈述和证人证言这些言词证据方面，规定的范围比较狭窄，适用较为粗糙。

 

2、“两个规定”对非法证据排除范围的初步规定。

 

《非法证据排除规定》中规定对于通过刑讯逼供等非法手段取得的非法言词证据，应当强制排除，对于违反法律规定取得的实物证据，可以由法官裁量排除。《办理死刑案件证据规定》规定对于那些因为轻微违法行为或者违背法律程序而取得的瑕疵证据，要求有关办案人员进行补正或作出合理解释，但是并没有选择排除的方式，留下很大争议空间，基于种种原因，法官很难适用。尽管如此，以上两个规定还是初步构建起了我国非法证据排除规则及其排除范围，并为《刑事诉讼法》的修改奠定了一定的基础。

 

3、新《刑事诉讼法》对非法证据排除范围的确定。

 

我国2013年实施的新《刑事诉讼法》从整个刑事诉讼阶段的角度出发，在强调控制侦查权力、努力完善证据制度的大背景下，对非法证据排除规则进行了比较细致的条文设计，从而弥补了两个规定只是作为事后处理机制，缺少事前遏制和防范的缺憾，在更高的法律位阶上对我国的非法证据排除规则进行了完善。第54条第1款规定则进一步明确了我国刑事诉讼中非法证据排除的范围。

 

（二）法律规定非法证据排除范围仍然存在的问题及解决办法。

 

1、法律规定存在的问题。

 

新的《刑事诉讼法》对非法取得的言词证据排除范围的规定，在实施操作过程中，还是留下了难以操控的漏洞。[⑥]最突出的问题就是现有法条规定的非法方法定性比较模糊，定义不严格，因为在司法实践中，非法方法各式各样，层出不穷，在非法方法之前分别有“其他”、“等”这样既扩张又含糊的词语，往往使得法官束手束脚，不敢准确、大胆适用。

 

2、非法证据排除范围之完善。

 

非法证据排除规则范围的确定必然涉及诉讼价值的选择和考量。非法证据的排除，特别是那些具有客观性、关联性证据的排除，必然会增加指控的难度，因此，确立非法证据排除规则必然对控制犯罪诉讼目的的实现造成消极影响。但如果不确立非法证据排除规则，则不能对国家公权力的违法行为进行有效制裁，不利于保障公民的合法权益。

 

基于我国基本国情，从我国法律文化传统角度出发，我国在确立非法证据排除规则，应当综合考虑其的制约因素，根据一定的标准，在不同类型的案件中，针对违法性质轻重的不同，确立相应排除的范围，做到宽严相济，裁罚适度。

 

第一，只要不符合法律的规定和要求，理应属于非法证据，但并非只要是非法证据就应当属于非法证据排除规则的排除范围。确立非法证据排除规则的目的是对公共侵权行为进行限制，防止公共权力的滥用和不正当使用，同时也为公民提供保护和司法救济。就刑事证据而言，刑事诉讼中的侵权行为基本上是发生在证据的收集程序部分，如非法讯问、非法搜查等。

 

第二，并非侦查、检察和审判人员非法取得的所有证据都要排除。在我国目前的现实条件下，应将排除范围限定在侵犯和剥夺公民宪法性权利所获得的证据，或者直接损害了当事人的基本权利所取得的证据。所谓宪法性侵权就是指调查取证行为侵犯了公民的宪法性权利。此种证据应视为最为严重的非法证据。[⑦]非宪法性公共侵权是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般性实体权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。

 

第三，非法证据排除规则要排除的证据是侦查人员、检察人员、审判人员以非法方法收集的证据。虽然辩护人和诉讼代理人在刑事诉讼中也享有一定的证据调查权，但由于其行使的权利不具有公权力性质，其证据调查行为本身不可能对公民的人身、财产进行强制，也不会对公民的人身财产权利造成侵害，因此，非法证据排除规则不应当适用于辩护人等违法获得的证据。不论是侦查人员还是检察、审判人员都享有证据调查权，都存在非法取证的可能性，所以在确定非法证据的取证主体范围时，不应局限于侦查人员。

 

三、非法证据排除规则之运行程序

 

非法证据排除程序是指有权启动非法证据排除程序的主体依照法定的方式和时限，提起排除非法证据的请求，由有权审查非法证据的主体按照法定程序对证据的合法性进行审查，并依法作出处理的法律程序。[⑧]

 

（一）非法证据排除程序具有以下特征：

 

1、非法证据排除程序以解决证据是否非法、是否需要排除为目的。非法证据排除程序所要解决的问题与实体并无直接关联，其仅关注证据的取得形式是否合法、是否需要排除的程序性问题。经审查，若证据的取得是合法的，则予以适用，依法作为被告人定罪量刑的依据；若证据是非法的，则应该排除，不得作为被告人定罪量刑的依据。

 

2、非法证据排除程序是刑事诉讼程序中的一个相对独立并且完整的程序。在刑事诉讼中，若有一方启动非法证据排除，则原进行的刑事诉讼程序需要中止，进入非法证据排除程序。在此程序中，提出非法证据排除的一方可以和相对方，对证据是否具有合法性进行质证、辩论，最后由审查证据合法性的主体作出裁决，决定是否对争议证据进行排除。

 

3、控方负有一定的证明责任，公诉人应当向法庭提供讯问笔录原始的讯问过程的录音、录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，对该供述取得的合法性予以证明。非法证据的认定需通过双方质证，公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证辩论。[⑨]如公诉人的证明能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读质证；否则，法庭对该供述予以排除，不能作为定案的根据。

 

（二）非法证据排除程序的重要价值。

 

正义不仅要实现，而且应当以看得见的形式实现。程序正义是最直观的正义，它要求实现裁判过程的公平，法律程序的正义非法取得的证据能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。非法证据排除程序具有价值主要有：

 

1、限制国家权力的价值。刑事诉讼以及证据制度，包括证据排除规则，就是在保持对个人的公正待遇和保持国家控制犯罪所需的权力之间的平衡中发展起来的。由于国家公权力在运行的过程中存在异化的可能，在刑事诉讼，不难发现公权力侵犯甚至是剥夺被告人个人权利的情况时有发生，如果司法机关为了政绩效益而采用非法证据，那它破坏的不仅仅是法制的严肃性，并最终会损害整个社会的利益和影响人民对法律的信仰。因此，排除非法证据是对国家权力的一种限制，使国家真正做到要在事实清楚证据充分的情况下才可以使用国家暴力。

 

2、保障人权的价值。我国宪法规定国家尊重和保障人权，刑事诉讼也要以尊重和保障人权为前提，不得侵犯宪法赋予人民的合法权益。因为司法机关在刑事诉讼中的调查取证行为很容易会侵犯到公民的基本人权，产生非法证据，采用非法证据排除程序，使得司法工作人员必须严格按照法律要求进行收集和运用证据行为，从源头上为人权的保护提供了强有力的制度保障。另外，从某种意义上讲，每个社会公民都有被非法取证的可能性，所以使用非法证据实际上是侵犯了社会所有成员的利益。犯罪嫌疑人被告人的权利得到了尊重，社会成员有了更多的安全感和信任感，自然就会对司法制度给予认可和服从。

 

3、实现实体价值。程序的价值首先在于保证实体价值的实现，如果程序的设计和实施是公正的，审判的结果就应被当视为是正义的。程序价值还体现在增加当事人对案件处理实体结果的可接受程度上，排除非法取得的证据一定有利于程序公正。在程序上凸显规范和正义，从而增加实体判决之于当事人的信服力。

 

4、维护司法权威。法院的审判作为司法公正性的最直接的表现，必须体现出法律的不可侵犯性和法院的中立性，以维护司法尊严。在实践中，非法证据主要产生于侦查人员在审前阶段违法收集到的证据，而确定这个证据是否有效并且具有证明力则由法院定夺。因此，法院必须正确筛选证据，防止非法证据进入庭审，影响法官的公正审判。如果法院不加限制地采纳非法证据，就可能会沦为违法侦查的帮凶。[⑩]排除非法证据，维护程序正义，才能使公众真正相信法律，从而保障司法权威。

 

2010年两高三部联合发布的《证据规定》在实体和程序上都有了更为具体明确的规定，这使我国的非法证据排除程序有了突飞猛进的进步，但稍作分析，仍不难发现诸多缺陷和不足具体来说，主要有：辨方承担启动调查程序的举证责任不够合理，法庭启动调查程序的标准过于笼统和抽象，不容易把握；公诉人证明取证手段合法性缺乏公信力，难以让人信服；才外非法证据排除审查程序规定没有规定救济程序。

 

（三）完善我国非法证据排除程序的建议。

 

针对以上证据规定的若干缺陷，提出下面几点建议:

 

1、降低程序启动证明标准，细化启动规则，使程序启动标准更易把握。对证据规定再作进一步的解释，具体详细化启动程序规则，使启动程序的标准更加客观，更易把握。只要认为存在非法取证的合理怀疑，法庭就应当启动证据合法性的审查程序。

 

2、规定当庭裁定结果。由于证据规定没有规定当庭裁决，因此经过审查程序的审查非法证据，只是不能作为定案的根据，但仍然没有失去证据资格，依旧可能进入实体审判程序，影响法官对被告人有罪的判断。对于被法庭宣告非法排除的证据，应不允许其进入实体审判程序。

 

非法证据排除规则的确立并不意味着我们可以放松警惕、一劳永逸，由于司法实践的复杂性，我国的非法证据排除不论在立法上，还是司法实践上都还不够成熟。其规则设计，不仅要符合中国当前的国情，而且要与中国特色的刑事诉讼模式相融合，绝非一朝一夕之事，还需要我们在司法实践中不断总结经验。在2016年7月29日全国政法干部学习讲座第三讲中，最高人民法院常务副院长沈德咏提出要进一步完善非法证据排除制度，这需要我们为之付出不懈努力。

 

参考文献

 

[1]宋英辉、汤维建：《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年版。

[2]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。

[3]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》，2010年6期。

[4]闵春雷：《刑事诉讼中的程序性证明》，载《法学研究》，2008年5期。

[5]郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年7月版。

[6]肖晗：《非法证据排除规则研究》，湖南师范大学出版社2004年版。

[7]郭华、王进喜：《<办理死刑案件证据规定>与<非法证据排除规定>的释义和适用》，中国人民公安大学出版社2010年版。

[8]杨宇冠、孙军：《构建中国特色的非法证据排除规则——〈关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定〉解读》，载《国家检察官学院学报》，2010年8月第四期第18卷。

[9]秦志远、习丽嫔：《关于非法证据排除规则程序价值的理性思考》，载《理论探索》，2004年第3期。

[10]叶青：《刑事诉讼证据问题研究》，中国法制出版社2003年版。

[11]张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年6月版。

[12]杨迎泽、张红梅：《刑事证据适用指南：以两个<规定>为中心》，中国检察出版社2010年版。

[13]宋英辉、王贞会：《我国非法证据排除规则及其适用》，载《法学》，2010年第7期。

 

[①]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。

[②]郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年7月版。

[③]宋英辉、王贞会：《我国非法证据排除规则及其适用》，载《法学》，2010年第7期。

[④]杨迎泽、张红梅：《刑事证据适用指南：以两个<规定>为中心》，中国检察出版社2010年版。

[⑤]闵春雷：《刑事诉讼中的程序性证明》，载《法学研究》，2008年5期。

[⑥]宋英辉、王贞会：《我国非法证据排除规则及其适用》，载《法学》，2010年第7期。

[⑦]杨迎泽、张红梅：《刑事证据适用指南：以两个<规定>为中心》，中国检察出版社2010年版。

[⑧]郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年7月版。

[⑨]杨宇冠、孙军：《构建中国特色的非法证据排除规则——〈关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定〉解读》，载《国家检察官学院学报》，2010年8月第四期第18卷。

[⑩]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》，2010年6期。