深化司法改革与刑事诉讼法修改的若干重点问题探讨

中文关键词：深化司法改革，刑事诉讼法新修改，保障人权，独立公正审判，完善认罪认罚从宽制度

 

摘要：为贯彻党的十八届三中、四中全会决定提出的深化司法改革的新要求，我国《刑事诉讼法》的新修改势必提上日程。本文主张，此次修改应体现以下重要内容：第一，将保障人权列为立法的宗旨，确立无罪推定原则。第二，保障人民法院独立公正审判，完善管辖制度，改革审判委员会制度。第三，践行庭审实质化，探索贯彻直接言词原则。第四，完善辩护制度，进一步扩大法律援助的适用范围。第五，完善认罪认罚从宽制度，并将其作为一项基本制度规定在我国《刑事诉讼法》的第一章中。

 

全文：

 

党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“三中全会《决定》”）和四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“四中全会《决定》”）对本次司法改革提出了明确的目标、指导思想和一系列重要举措，其中相当多的内容与刑事诉讼制度有关，必须通过制定或修改法律才能保证改革于法有据。因此，我国现行的《刑事诉讼法》尽管在2012年刚进行了修改，而且也取得了较大的进步，却又不得不再次被提上修法的日程。本文从司法改革的发展趋势着眼，结合对《刑事诉讼法》新修改的展望，着重谈以下几个方面的问题。

 

一、加强人权司法保障

 

人权保障是国家民主法治发达程度的根本性标志之一。自2004年《宪法》33条明确作出“国家尊重和保障人权”的规定以来，我国法律制度对人权的保障力度逐步提高。四中全会《决定》进一步提出了“加强人权司法保障”的要求，这必然要成为当下司法改革，特别是《刑事诉讼法》修改内容中的重中之重。针对现行《刑事诉讼法》在人权保障方面的某些不足和人民群众的新期待，笔者就《刑事诉讼法》新修改如何进一步加大人权司法保障提出以下几点意见。

 

（一）坚持惩罚犯罪与保障人权并重的立法指导思想

 

惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼的两大目的。前者体现了《刑事诉讼法》追诉与惩罚犯罪的功能； 后者不仅包括保障无罪的人不受刑事追究，还体现为案件当事人、其他诉讼参与人，特别是被追诉人，在诉讼程序中行使的诉讼权利能够得到充分保障。[1]目前，惩罚犯罪与保障人权相结合的思想已经被许多官方文件正式确认，如《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》开篇第1条便提出该规定设立的目的为：“依法惩罚犯罪，尊重和保障人权，提高司法公信力，维护社会公平正义”；最高人民法院印发的《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》的3条明确规定要惩罚犯罪与保障人权并重；最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》的1条也明确提出了惩罚犯罪与保障人权并重的基本原则。

 

我国《刑事诉讼法》1条和第2条规定了立法目的和任务。《刑事诉讼法》1条规定本法制定的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”。该条存在的问题主要是：首先，“惩罚犯罪，保护人民”潜在的内涵是通过惩罚犯罪来保障人民的权利，所体现的仍是打击、惩罚犯罪的目的，并未涉及到人权司法保障的宗旨，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障；其次，单纯从“人民”二字而言，人民是一个政治范畴，是与“敌人”相对应的概念。在外延上，并不包括犯罪分子，犯罪嫌疑人、被告人中有相当一部分也可能不属于“人民”的范畴。[2]保护人民并不能涵盖所有案件参与人，特别是被追诉人。因此，笔者建议将第1条中的“保护人民”改为“保障人权”，以此来表明《刑事诉讼法》所需要保障的是一切人的权利，自然应该重点保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，这更加符合刑事司法规律。同时，《刑事诉讼法》2条规定，刑事诉讼的基本任务是“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。该规定从文字逻辑来看，是通过“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”，以实现“维护社会主义法制，尊重和保障人权……”前后呈现出一定的行为与结果的关系，这不仅存在明显的逻辑缺陷和文字弊病，更把“人权保障”淹没在诸多并列的任务之中，贬低了它的价值地位。

 

在寻求如何完善我国《刑事诉讼法》1条和第2条的最佳路径上，笔者认为可以先参考其他法治国家的立法经验。如日本《刑事诉讼法》在开篇第1条就提出“本法的目的”是：“在刑事案件上，于维护公共福利和保障个人基本人权的同时，明确案件的事实真相，正当而迅速地适用刑罚法令为目的”，将保障人权与惩罚犯罪并列，并且未将立法的目的与任务进行区分；俄罗斯《刑事诉讼法》第6条“刑事诉讼的目的”规定：“（1）刑事诉讼具有以下目的：①维护受到犯罪侵害的人和组织的权利和合法利益。②维护个人免受非法的和没有根据的指控、判刑以及权利和自由受到限制。（2）对犯罪人进行刑事追究和判处公正的刑罚，与不对无辜者进行刑事追究、免除其刑罚、对每个没有根据地受到刑事追究的人进行平反，同样符合刑事诉讼的目的”。该条文也体现出惩罚犯罪与保障人权并重的思想，也未将刑事诉讼的任务与目的进行分别规定。

 

参考外国立法经验，出于对我国《刑事诉讼法》整体格局的考虑，笔者认为在修改时可以将1条和第2条合并为一条，具体规定可表述为：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保障人权，维护社会主义法制，保障国家安全和社会公共安全，维护社会秩序，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行。根据宪法，制定本法”。

 

（二）确立无罪推定原则

 

无罪推定是刑事诉讼中保障被追诉人人权的基础性、关键性原则。1789年，法国《人权宣言》首次确立了无罪推定原则，该宣言第9条明确规定：“任何人在宣判有罪之前应当视为无罪”。第二次世界大战以后，联合国大会在1966年通过的《公民权利与政治权利公约》再次强调了无罪推定原则，该公约第14条第3款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”，为该原则在世界范围内的实施提供了依据。随着人权保障理念的不断发展，各法治国家也逐步接受了无罪推定的理念，并将其作为一项重要的宪法性原则予以确立。如《葡萄牙共和国宪法》第32条第2款规定：“任何被告人在被判为有罪之前应被推定为无罪……”；《大韩民国宪法》第27条规定：“……（4）刑事被告人在被判为有罪之前，应推定为无罪”；《俄罗斯联邦宪法》第49条第1款规定：“每个被指控犯罪的人，在其罪行未经联邦法律规定的程序所证实，未被法院作出的已经发生法律效力的判决确认之前，均被视为无罪”。

 

根据联合国文件以及各国相关法律的规定，无罪推定的内涵应该包括：首先，刑事案件被追诉人在被证实有罪之前，都应该被假定为无罪；其次，公诉机关或自诉人承担举证责任，在达到证据确实充分，综合全案排除合理怀疑的证明标准时，法院才能判定被追诉人有罪；最后，案件存疑时应该作有利于被追诉人的处理。该原则是一种典型的法治思维方式，要求国家专门机关在诉讼中以无罪的地位来对待被追诉人，为其提供相应的程序保障，禁止对其实施刑讯逼供。无罪推定原则有利于保障被追诉人的诉讼权利，能保障最大限度地防止冤假错案的发生。

 

我国《刑事诉讼法》没有明文规定无罪推定原则，但是该法12条、第49条和第195条所规定的：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”；“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”等内容已经体现了我国的无罪推定原则的基本精神。然而，第12条的规定与无罪推定的原则尚有一定的距离。从文字上看，该规定所表述的意思是只有人民法院有权依照法定程序确定被追诉人有罪，可以将其理解为在最终判决作出之前，犯罪嫌疑人、被告人不能被认为是有罪的人，但其表述重在强调法院拥有唯一的定罪权。从这个意义上来看，我国《刑事诉讼法》并没有作出真正到位的无罪推定原则的规定，不能认为我们国家已经确立了无罪推定原则。

 

基于上述，在我国《刑事诉讼法》的修改中，应该明确规定无罪推定原则，笔者建议参照国际人权公约的通例，将12条改为：“任何人在人民法院依法确定其有罪之前，都应该被推定为无罪。”

 

（三）贯彻不得强迫自证其罪原则

 

不得强迫自证其罪原则的基本内容为：在刑事诉讼中，国家专门机关不得强迫任何人作证明自己有罪的陈述。作为一项被国际社会普遍认可的基本原则，不得强迫自证其罪原则在若干国际人权公约中均有明确规定，如联合国《公民权利与政治权利公约》第14条第3款（庚）项明确规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，这是被追诉者在被追诉的过程中最低的权利保障。欧洲人权法院更将其誉为普遍承认的国际标准，属于公平审判（fair trail）的核心内涵。[3]我国《刑事诉讼法》在2012年修改时，将不得强迫自证其罪原则在50条进行了明确的规定，即“审判人员、检察人员、侦查人员……不得强迫任何人证实自己有罪”。该原则的确立能够有效地预防刑讯逼供，更好地保护被追诉人的合法权利，是《刑事诉讼法》在人权保障上新的进步。

 

然而，《刑事诉讼法》118条又继续沿用了1996年《刑事诉讼法》93条的规定，即“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。也就是说，对于侦查人员的讯问，被告人负有如实回答的义务，不论是否为证明其有罪或者无罪的问题，都应该如实提供信息。在第50条赋予了被追诉人享有不被强迫证实自己有罪的权利之后，又规定其对侦查人员的提问必须如实回答，对此，学界主要有三种不同看法：其一，有论者认为，不得强迫自证其罪原则要与沉默权相配套才能实现，因此，必须在《刑事诉讼法》中确立沉默权。其二，有论者认为，不得强迫自证其罪与沉默权没有必然联系，而且为了查明事实真相还要继续保留第93条如实供述的规定。其三，还有论者认为，根据中国的现实情况，规定沉默权暂时不具备条件，但是如实回答还是与不得强迫自证其罪相冲突，应当予以删除。笔者持第三种态度，认为如实回答的规定在客观上无法杜绝侦查机关滥用该项规定，容易将其演化为刑讯逼供的借口，从而使得犯罪嫌疑人违背自己意愿作出供述。因此，应该将第118条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的内容修改为：“侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人违背自己的意愿进行陈述”，以此来保障犯罪嫌疑人不得自证其罪的权利的实现。

 

（四）调整指定居所监视居住的适用范围

 

我国2012年修改后的《刑事诉讼法》在73条扩大了指定居所监视居住的范围。现行指定居所监视居住的适用范围包括两大类：其一，符合监视居住条件的、无固定住处的犯罪嫌疑人。此类犯罪嫌疑人一旦脱离控制，极有可能外逃，从而导致诉讼程序难以继续进行。其二，符合监视居住条件，但是在住处执行可能有碍侦查的，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人。根据实践中指定居所监视居住的实施情况，指定的居所俨然成为了看守所之外的准羁押场所。其主要原因在于：

 

第一，指定居所监视居住制度本身规范不足。对指定居所监视居住时，讯问犯罪嫌疑人的时间、时长等均缺乏规定，并且对于执行地点也没有任何的限制。实践中，大部分指定的居所为宾馆、招待所等。此类地方均不能满足同步录音录像的条件，其监管措施也不如看守所完善。

 

第二，在指定居所监视居住中，律师会见权、犯罪嫌疑人的辩护权很难得到保障，尤其是在特别重大的贿赂案件中。虽然在2012年修改的《刑事诉讼法》、两高三部印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》之后，律师在指定居所监视居住的案件中的会见权得到了进一步的保障：如律师在侦查阶段要求会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的，侦查机关应该在三日内予以答复。并且在特别重大贿赂案件侦查终结前，侦查机关应当许可辩护律师至少会见一次犯罪嫌疑人。然而，这种规定并没有真正缓解律师会见难的问题。根据《人民检察院刑事诉讼规则》45条的规定，“特别重大贿赂案件”的范围是：涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；有重大社会影响的；涉及国家重大利益的。在这样的规定下，检察机关对具体案件是否适用指定居所监视居住具有很大的自由裁量空间。其一，侦查机关对“特别重大贿赂案件”进行扩大解释。人民检察院在侦办涉嫌受贿案件时常把未经查实的带水份的涉嫌数额作为“涉嫌受贿50万元”，进而采取指定居住监视居住以限制律师的会见权。[4]其二，侦查机关直接以案件有重大社会影响或者涉及国家重大利益为借口，拒绝律师会见。

 

第三，从我国已经处理的贿赂犯罪案件来看，犯罪金额涉及50万元的并不是特别大的数额，也并非罕见。同时，即便是受贿几百万甚至上千万的案件，涉嫌贿赂犯罪的嫌疑人本身也不具有暴力性，对社会安全、社会秩序并不构成直接威胁。检察机关完全可以通过拘留程序将其羁押，认为有必要逮捕的，再作出逮捕的决定。更何况，对于数额特别大的受贿犯罪，一般都预先采取了双规的措施，没有必要使用指定居所监视居住剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。

 

第四，在特别重大贿赂案件中，指定居所监视居住的监督不足。根据《刑事诉讼法》72条和第73条的规定，监视居住由公安机关负责执行，人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督，即公安机关为执行机关，检察机关负责对公安机关的执行进行监督。在实践中，对涉嫌恐怖犯罪、危害国家安全犯罪的犯罪嫌疑人指定居所监视居住，是按照法律的规定，由公安机关、国家安全机关执行，并由检察院进行监督。但是在对涉嫌特别重大的贿赂案件的犯罪嫌疑人指定居所监视居住时，是由检察机关直接对其进行执行、管理。同时，检察机关又是监督指定居所监视居住执行的机关。检察机关自己执行、自己监督，实际上必然形成执行缺乏监督，从而导致犯罪嫌疑人权利无法得到保障。

 

综上，笔者认为，立法除了对指定居所监视居住实施的具体程序予以进一步规范以外，取消对“特别重大的贿赂案件”实施指定居所监视居住是现阶段合法反腐的当务之急。因此，笔者建议将《刑事诉讼法》73条第1款修改为：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”

 

二、保障独立公正审判问题

 

公正是司法的核心价值，只有通过公正的司法解决了社会纠纷与矛盾，才能保障社会公平正义的实现。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。本次司法改革更是首次把司法公正提升到前所未有的新高度。四中全会《决定》明确提出应该“保证公正司法，提高司法公信力”，认为“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用”。四中全会《决定》第一次提出了“引领”一词；采用的是“致命破坏作用”，而不是“严重破坏”等其他形容词。这些表述都体现了司法公正在“依法治国”框架内具有非常重要的地位。同时，四中全会《决定》还对司法提出了“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的新要求。笔者认为更加重视司法公正是深化司法改革的灵魂，只有公正司法才能实现司法为民，提高司法公信力，增强司法权威性。

 

然而，司法公正的实现，在很大程度上取决于独立审判的实现。没有审判独立就没有司法中立，就没有司法公正。实践中，沉重的体制化障碍使司法难以摆脱地方化、行政化的羁绊，导致法院无法实现独立、公正的审判。为了实现司法去地方化与去行政化，十八届三中全会《决定》明确提出：“确保依法独立公正行使审判权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施”；四中全会《决定》也提出：“完善确保依法独立公正行使审判权的制度……建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度……对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任”和“司法机关内部人员不得违反规定干预其他人员正在办理的案件，建立司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度”。截止目前，司法改革一方面在人财物统管、司法辖区与行政辖区分离的改革试点中取得了一定的成果； 另一方面也加强了党政机关、领导干部干预司法行为的惩处，中央政法委首次向社会通报了两起查处领导干部干预司法的案件，分别为：最高人民法院咨询委员会原秘书长刘涌涉嫌受贿案[5]与湖北省高级人民法院刑事审判三庭原庭长张军违纪案，[6]这些案件的查处体现出了中央有关部门为保障审判独立而进行的努力。

 

结合司法改革的新要求，笔者认为要保障独立公正审判，我国《刑事诉讼法》的修改应该主要从以下几个方面入手：

 

（一）明确规定人民法院依照法律规定独立公正行使审判权

 

我国《宪法》126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。从《宪法》的这一条文内容的发展来看，1954年我国颁布了第一部《宪法》，其中78条对审判独立规定为：“人民法院独立进行审判，只服从法律”。1975年和1978年《宪法》由于受到政治运动，特别是“文化大革命”的影响，将该条款删除，取消对独立审判的相关规定。直至1982年《宪法》才将该条款予以恢复，增加了126条的规定，并沿用至今。从文义解释来看，1982年《宪法》对1954年《宪法》第78条进行了限缩，从只服从法律到仅仅明确禁止行政机关、社会团体与个人对审判进行干涉，其言外之意就是党委和人大有权对案件的审判进行干预。

 

在我国，司法机关必须坚持党的领导是毋庸置疑的。但是，党的领导应该主要为政治与组织上的领导以及方针、路线的领导，原则上不能干预具体案件的处理。然而，地方党委、政法委直接干预、协调案件处理的情况，在我国由来已久。我们必须清晰地认识到该行为存在的严重弊端，不仅妨碍了《宪法》要求三机关“分工负责、相互配合、相互制约”原则的实现，还明显加大了冤假错案产生的风险。赵作海案就是典型的在政法委干预司法之下造成的冤案。在侦查该案的公安机关不同意放人、检察院不同意起诉的情况下，当地政法委通过协调公、检、法三机关，作出了“20天内起诉”的决定。最终，赵作海被法院判处死缓，在被关押11年后，由于亡者归来，赵作海才被无罪释放。

 

因此，按照四中全会《决定》提出的要求以及现行《宪法》条文的规定，笔者认为，我国《刑事诉讼法》对该部分的修改可以参考四中全会的具体描述方法，将5条修改为：“人民法院依照法律规定独立公正行使审判权。”直接删除原条文后半部分规定即可，以弹性的方式对限制各级党委、政法委及其领导干预司法的行为作出回应。这样的规定方式既是根据四中全会的表述，也没有超越现行《宪法》的规定。

 

（二）完善刑事诉讼的管辖制度

 

由于我国法院的设立与行政区划相同，各级法院分别与相应级别的行政对应，并且法院在整个人、财、物的管理方面都受制于地方政府。长此以往，法院、法官肯定与当地的政府、领导形成千丝万缕的联系，从而导致审判难以独立。因此，去除司法地方化是实现审判独立的前提。三中全会提出的法院人财物统一管理的改革主要涉及到《法院组织法》的修改，并不需要在《刑事诉讼法》中予以规定。因此，《刑事诉讼法》的修改在去地方化的努力上，应该着重对刑事诉讼的管辖制度进行完善。

 

为实现法院的审判辖区与行政辖区相分离，四中全会《决定》首次正式提出设立巡回法庭、跨行政区法院的构想。要求： “最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件。探索设立跨行政区划的人民法院，办理跨地区案件。”随即，最高人民法院在深圳、沈阳分别设立了第一、第二巡回法庭，审理跨行政区域重大案件，并将审理范围限制于重大的行政、民商案件。随后，最高人民法院颁布《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（以下简称“《巡回法庭规定》”），进一步将巡回法庭的管辖范围从重大行政、民商案件，扩张至刑事申诉案件、依法定职权提起的再审案件、高级人民法院因管辖权问题报请最高人民法院裁定或者决定的案件、高级人民法院报请批准延长审限的案件，以及巡回区内向最高人民法院提出的来信来访事项。同时《巡回法庭规定》第3条第11项规定巡回区法院的管辖还包括：“最高人民法院认为应当由巡回法庭受理的其他案件”，若最高人民法院认为应当由巡回法庭审理的案件，即便不在巡回区范围之内，也可以由巡回法庭进行管辖。以聂树斌案再审为例，最高人民法院已于6月20日决定由最高人民法院第二巡回法庭负责对聂树斌故意杀人、强奸一案进行再审。而该案原终审判决为河北省高级人民法院作出，后最高人民法院指令山东省高级人民法院对该案进行复查，这两地均不属于第二巡回区法院的管辖区。

 

在巡回法庭设立的同时，按照司法改革的要求，北京、上海率先设立跨行政区的北京市第四中级人民法院和上海市第三中级人民法院，负责对跨行政区划案件进行审理，以确保实现独立、公正审判。在2016年，仅这两个跨行政区法院就审结案件2961件，并且息诉率达到100%。[7]就实践的发展来看，跨行政区法院的管辖权不应当只局限于跨行政区化的案件，还可以扩展至一些疑难、复杂，且案发地法院不适宜审理、可能受非法干扰影响公正审判的案件。与跨行政区的北京市第四中级人民法院对管辖权的规定相对应，北京市人民检察院第四分院规定其管辖范围除跨行政区的案件外，还包括“北京市人民检察院指定管辖的其他重大案件”。以雷洋案为例，本应由昌平区人民检察院对涉嫌玩忽职守罪的警员进行立案侦查，但根据办案的实际需要，北京市人民检察院决定将该案交由北京市人民检察院第四分院进行立案侦查，以此来保障案件得到公正的处理。因此，在实践探索中，也可以尝试将该类案件交由跨行政区法院进行审理，进一步扩大跨行政区法院的管辖范围。

 

综上，根据已有的巡回法庭、跨行政区法院运行的经验，我国《刑事诉讼法》应该增加对巡回法庭、跨行政区法院管辖的规定，可以在第二章“管辖”中明确规定：“巡回法庭的管辖范围包括：巡回区内的刑事申诉案件，依法定职权提起的刑事再审案件，高级人民法院报请批准延长审限的刑事案件，高级人民法院对管辖权有争议的刑事案件，向最高人民法院提出的涉诉信访案件，以及最高人民法院认为应当由巡回区法庭管辖的其他案件”；“跨行政区划人民法院的管辖范围包括：基层法院对管辖有争议的案件，可能受非法干扰影响公正审判的案件，以及上级人民法院指定管辖的其他重大案件”。

 

（三）改革审判委员会制度，赋予合议庭独立审判权

 

由合议庭对案件独立进行审判是刑事诉讼的基本要求，也是以审判为中心诉讼制度改革的应有之义。然而，《刑事诉讼法》180条规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行”，即在赋予合议庭独立裁判权的同时，还赋予了审判委员会对重大疑难案件的最终决定权。在实践中，合议庭最终裁判的形成往往需要经过审判委员会对案件进行讨论，其范围并不仅限于疑难、重大、复杂的案件。审判委员会的存在固然是我国传统司法经验的体现，有其一定的现实必要性。但是，审判委员会过多地介入案件，造成“审者不判，判者不审”的不合理现象，不仅违反了直接言词原则，还容易使主审法官怠于对案件进行认真审理，完全依赖审判委员会作出决定。而且，一旦案件处理出了问题，审判委员会和合议庭又会相互推卸，导致案件结果“无人负责”的局面。因此，只有改革审判委员会的工作运行机制，限制其权力行使，逐步缩小其讨论决定案件的范围，并最终革除这一不符合审判规律的审判组织和审判方式，才能保障法官独立行使审判权。[8]

 

2014年，我国为了实施审判权力运行机制改革，落实法官独立裁判制度，在全国9个法院设立了相应的试点。作为试点法院之一的上海市第二中级人民法院，在2014年4月至11月期间，受理并审结案件7893件，其中，由合议庭评议并直接作出判决的案件有7711件，占97.69%。2015年，上海市各级法院直接由独任法官、合议庭作出裁判的案件比例达到99.9%。[9]在没有进行试点的地区，以西部Y省C县基层法院为例，2014年受理并审结案件近13000件，由审判委员会参与审判的仅仅只有120件，仅占案件总数的0.92%。可见，在本轮司法改革中，合议庭独立审判制度的改革已经初见成效，绝大多数案件可以由合议庭独立进行审判。这样的审理模式不仅可以保障法官独立公正审判的实现，落实“审者负责”的司法责任追究制度，还能保证审判委员会完成自己的本职工作，更好地总结审判经验，指导法官对具体法律的适用。随着司法改革的深入，2015年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，为进一步确保人民法院依法独立公正行使审判权，对审判委员会能够参与审理的案件范围进行了明确限制，即“审判委员会只讨论涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件，以及重大、疑难、复杂案件的法律适用问题”，强调审判委员会的作用应该是“总结审判经验、讨论决定审判工作重大事项的宏观指导职能”。

 

综上，在《刑事诉讼法》修改中，应该将180条修改为：“合议庭开庭审理并且评议后，应当独立作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，确有必要时，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员原则上只讨论适用法律问题，不讨论证据和事实问题。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”虽然实践中审判委员会讨论案件的数量已明显减少，但只讨论法律适用问题而不涉及证据、事实问题，还有待探索和总结经验。人民检察院和人民法院同属司法机关，其独立公正行使检察权的规定同于人民法院。

 

三、践行庭审实质化问题

 

庭审实质化是以审判为中心的诉讼制度改革的关键性的内容，其本质是要求通过法庭审理发现疑点、理清事实、查明真相，最后作出公正的裁判。四中全会《决定》明确要求：“充分发挥审判特别是庭审的作用，是确保案件处理质量和司法公正的重要环节。”该制度的实施对我国司法改革意义重大。

 

（一）庭审实质化是以审判为中心的必然要求

 

第一，刑事诉讼必须以审判为中心。在长期以来的司法实践中，公安机关在三机关处于强势地位，刑事诉讼程序以侦查为中心，侦查权在司法实践中不能得到有效监督、有力制约。三机关之间配合有余，制约不足的工作机制直接导致了冤假错案的发生、对司法公正与司法权威产生了消极的影响。推进以审判为中心的诉讼改革就是要纠正过去的办案模式，要求在审判中确保侦查、起诉的案件事实证据经得起法律的检验，保证案件质量，使证据的合法性、真实性经得起审判程序的检验。[10]使审判成为保证案件质量的最后关口。

 

第二，以审判为中心的核心在于庭审实质化。庭审实质化就是为了解决我国长期以来“庭审虚化”的问题，要求庭审在刑事诉讼过程中发挥出决定性的作用，与定罪量刑有关的证据都要在法庭上进行充分的举证、质证、辩论，充分保障被告人的诉讼权利。从而使得法官能依据庭审内容查明案件事实，独立形成心证，正确裁判案件。同时，从刑事诉讼程序的价值来看，无论是为了实现实体公正还是保障程序公正，被告人有罪与否以及如何承担刑事责任的认定必须在审判阶段通过庭审的方式解决（不包括法定不起诉、附条件不起诉等不需要经过庭审的案件）。这是刑事庭审实质化的要义，也是“以审判为中心的诉讼制度改革”的落脚点。[11]

 

（二）庭审实质化要求探索贯彻直接言词原则

 

按照《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》11条的规定，庭审实质化的要义在于“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”。根据四中全会《决定》的要求，庭审实质化要求“完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。为此，必须在庭审中探索贯彻直接言词原则，强调司法的亲历性。该原则要求：首先，法官必须在法庭上亲自接触证据材料、直接感受证据材料，并且应当尽可能接触原始材料，而不是第二手或者更远离原始的材料；其次，法官必须亲身审理案件，直接审查证据与事实，形成对案件事实的内心确信，只有这样，才能作出正确的判决；[12]最后，只有以言词陈述或者问答形式而显现于审判庭的诉讼材料，法院才能将其作为裁判的基础。庭前形成的各种书面材料原则上不具有证据效力。因此，落实直接言词原则必须强化证人、鉴定人出庭制度。然而，鉴定人出庭质证的相关规定已在《刑事诉讼法》以及《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中有清晰的列明，其相关制度设计也比较科学。现行《刑事诉讼法》存在的缺陷主要在证人出庭的相关规定上，因此，在修改时应该着重考虑以下几个问题：

 

1.强化证人出庭制度

 

要实现庭审实质化，必须要求审判从“审材料”变为“审人”，只有证人出庭，接受控辩双方的询问，才能满足直接言词原则的要求。让事实调查发生在法庭，法官作出裁判的依据来源于法庭。因此，证人能否出庭直接关系到直接言词原则能否得到落实以及庭审能否实质化。然而，在司法实践中，证人出庭率极低是不容争议的事实。根据笔者在B市X区法院试点项目所作的调研，在2012年《刑事诉讼法》修改后，有证人出庭的案件数占普通程序案件数比例仅有1.04%（2013年）、0.79%（2014）、3.92%（2015）。笔者认为，现阶段证人出庭率低的根源主要是《刑事诉讼法》对证人出庭的规定有明显的缺陷：其一，《刑事诉讼法》187条第1款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。由于证人必须在三个条件同时具备时才应当出庭，这实际上把证人是否出庭完全交由法院自由裁量。其二，《刑事诉讼法》190条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。这条规定表明，证人不出庭时可以直接宣读证言笔录。《刑事诉讼法》187条和190条相配合，就必然使得在法庭审理的过程中证人不出庭成为常态，而证人出庭成为例外。

 

正是由于现行法律所规定的证人出庭的条件过于灵活、宽松，最后导致的结果就是法院可以任意决定证人是否出庭。因此，在《刑事诉讼法》对证人出庭制度进行修改时，首先应该对证人出庭的条件进行修改，笔者认为在被告人不认罪的非简易程序案件（此类案件占基层法院案件数1/3左右）中，应该限制法院对证人是否出庭的自由裁量权，明确规定证人应当出庭的两种情形：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，特别是辩护方要求证人出庭的；二是可能判处死刑或者有重大社会影响案件中的重要证人，这类证人即使当事人没有申请，法院也应当主动通知证人出庭，切实防止证人证言失真。其次，符合证人出庭要求的，法庭应当通知证人出庭，必要时法庭应当强制证人到庭。并且参照《刑事诉讼法》187条的规定，如果经人民法院通知证人应该出庭而不出庭的，原来询问证人的证言笔录不得在法庭上宣读，并且不得作为定案的根据。以此来保障法院贯彻证人出庭制度，也可以激励控辩双方积极参与到庭审中证人询问、辩驳的过程中去。

 

综上，笔者建议将《刑事诉讼法》187条第1款修改为：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；或者可能判处死刑或者有重大社会影响案件中的重要证人，法院应当通知其出庭作证。经人民法院通知，证人拒不出庭作证时，其庭前所提供的证人证言不得作为定案依据”。

 

2.应当确立犯罪嫌疑人、被告人近亲属的拒绝作证权

 

我国《刑事诉讼法》188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”也就是说，即便证人是人民法院认为必须出庭作证的，若证人为被告人的配偶、父母、子女，且不愿出庭作证的，即使证人没有正当理由，法院也不得强制其到庭。根据全国人大法工委主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》中对该条款的说明：《刑事诉讼法》188条规定的免于强制出庭并不是拒证权，本款规定并没有免除其作证的义务，仅仅只是在庭审阶段可以免于强制到庭；同时，即便他们不能被强制出庭作证，但其仍有庭外作证的义务。不宜将该条款解读为我国确立了被告人近亲属的免证特权。[13]也就是说，此类证人虽不能被强制出庭，其证言也能够作为法官裁判的依据，即便是不利于被告人的证言。在众所周知的“薄熙来贪污、受贿、滥用职权”一案的审判中，其妻子谷开来在庭前作出了不利于被告人的证言。庭审中，薄熙来强烈要求谷开来出庭与其对质，但谷开来以我国《刑事诉讼法》188条的规定为由拒绝出庭作证，并获得了法庭的允许。在谷开来没有出庭接受被告人及其辩护律师询问的情况下，法院在裁判时也采纳了谷开来的证言。正是由于我国法律规定语焉不详，法院在谷开来是否应该出庭作证的问题上不仅侵犯了被告人质证的权利，还可能造成案件事实无法查清的后果。虽然该瑕疵并未对薄熙来案的判决结果产生实质性影响，但该条款的正当性仍然值得我们思考。

 

笔者认为，我国《刑事诉讼法》188条的规定自身就存在一定的矛盾。该条款的规范目的不仅仅是由于亲情等人类基本情感的原因，也是出于维系人与人之间的基本信任的考量。从比较法的视野看，法治国家的通行做法均规定配偶、近亲属之间享有拒绝作证的权利。但是，此项拒绝作证权的基本内容是拒绝提供证言，部分国家还在该基础上赋予了此类证人拒绝出庭的权利。如德国《刑事诉讼法典》第52条明确赋予了被追诉人配偶、直系血亲等证人的拒证权，不仅包括侦查阶段拒绝提供证言；若法官传唤此类证人出庭，证人还可以援引德国《刑事诉讼法》第55条、56条赋予的证人拒绝回答权，拒绝提供与被追诉人有关的证言；在美国，依据《联邦证据规则》第502条的规定，联邦最高法院在Trammel v. UnitedState案[14]中确立了配偶证人的拒证权，即不得强迫证人作证，也不得阻止其作证。并且其拒证权不仅包括可以拒绝提供证言，还包括拒绝出庭作证。与之相反，我国《刑事诉讼法》60条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”该条并未赋予任何证人拒绝提供证言的权利，即配偶、父母、子女也无法拒绝提供证言。然而，配偶、父母、子女在提供证言后可以援引我国《刑事诉讼法》188条拒绝出庭进行质证。一旦发生类似薄熙来案的情况，不仅不能体现出“亲亲相隐”之情，反而会侵害被告人与不利证人对质的权利，阻碍法官发现事实真相。该条款在实践中实施的情况早已与其设立的初衷相违背。

 

因此，笔者建议在我国《刑事诉讼法》中直接确立证人的拒证权，并将该权利贯彻至整个刑事诉讼的程序中。具体而言，可对我国《刑事诉讼法》188条进行如下修改：“犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女有权拒绝作证。如果上述人员选择作证，不论提供证言发生在侦查、起诉或者审判阶段，不论其证言有利或者不利于被告人，经法院通知，均应该出庭接受控辩双方的询问，否则其证言不得作为定案依据。”

 

四、完善辩护制度问题

 

辩护制度是刑事诉讼中的标志性制度，完善辩护制度是我国走向民主、法治发达的必然要求。就辩护制度存在的价值来看：首先，辩护律师参与诉讼有利于法官发现案件事实真相，及时提出有利于被告人、犯罪嫌疑人的证据，纠正侦查机关、检察机关与审判机关对案件事实可能产生的片面认识；其次，辩护制度是否完善不仅关系犯罪嫌疑人、被告人的人权保障能否得到落实，还影响着控辩平等对抗的格局以及刑事诉讼中“等腰三角形”的诉讼构造的实现；最后，辩护制度是否完善还关系着能否实现严防冤假错案的要求。不可忽视的是，大部分冤假错案的形成都有一个共同的原因——辩护力量薄弱，律师意见不受重视。如被告人已被执行枪决的滕兴善案件，在审查起诉阶段，辩护律师曾经指出：被害人的尸体是在河流上游被发现的，滕兴善指认的实施杀人行为的地点却为河流下游，尸体不可能从河流下游漂浮至上游。然而，公安机关、司法机关对辩护律师的意见置若罔闻，执意提起公诉，导致被告人被错误定罪。同时，在冤假错案的平反中，律师也可发挥重大作用。再如福建念斌案，辩护律师在经过细致的调查与收集证据之后，指出了起诉书与原判决有罪证据所构建的证明体系的缺陷，最终促使福建省高级人民法院作出了指控犯罪证据不足的无罪裁判。

 

2012年《刑事诉讼法》修改，我国辩护制度又取得了新的进步，如聘请律师的时间从案件移送审查起诉之日起，提前到犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日；进一步保障律师的会见权与阅卷权；扩大了法律援助的范围等。然而，在实践中，我国的辩护制度还存在一些问题，党的十八届三中全会《决定》明确要求“完善律师执业权利保障机制”，确保辩护律师在刑事诉讼中各项正当权利的充分行使。因此，下文将根据党的十八届三中、四中全会对辩护制度提出的新要求，结合我国的实践情况，对《刑事诉讼法》中辩护制度完善的主要方面提出建议。

 

（一）赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权

 

从辩护律师在侦查阶段介入诉讼的目的来看，辩护律师是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助并为审查起诉阶段和审判阶段的辩护作准备。而辩护律师享有调查取证权，是全面收集证据、了解案情的前提，是提供有效辩护的重要保障。遗憾的是，2012年修改的《刑事诉讼法》尽管规定了律师在侦查阶段具有辩护人地位，且辩护律师的权利也有所扩大，但对辩护律师是否有主动收集证据的权利，法律的规定却比较模糊，而且存在矛盾。一方面，《刑事诉讼法》36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这是对侦查阶段辩护律师权利的列举式规定，其中并没有提及任何辩护律师享有调查取证权的规定。另一方面，《刑事诉讼法》40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”如果律师在侦查阶段不能取证，显然不可能获得这三种证据并告知公安机关、检察机关。同时，《刑事诉讼法》41条又规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，该条所规定的律师收集证据的行为能否是在侦查阶段呢？从该条款的发展来看，该条在2012年《刑事诉讼法》修改时并未进行任何改动，直接由1996年《刑事诉讼法》37条改为新《刑事诉讼法》41条。然而在1996年规定之时，犯罪嫌疑人聘请律师的时间为“案件移送审查起诉之日起”。因此，以辩护律师的身份进行证据收集自然应该不包括侦查阶段。但是在2012年《刑事诉讼法》修改之后，犯罪嫌疑人聘请律师的时间已经提前至“被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”，此时，在侦查阶段律师就已经拥有了辩护律师的身份。如果按照其身份变化的时间来计算，那么侦查阶段律师也可以进行调查取证。如何解释以上这些模棱两可的规定，学界和实务界对此存在不同看法。2012年底出台的相关司法解释对此问题也没有明确规定，实际上这个问题至今没有得到解决。其实，在侦查阶段赋予律师调查取证权是国际上的通行做法。英美法系国家实行双轨制侦查，基于控辩平等原则，律师在侦查阶段享有调查取证的权利自不待言。如美国，在侦查或审判阶段，被告人或律师拥有主动收集有利证据的权利，可以访谈证人，对谈话内容可以录音或者制作笔记等；[15]还可以聘请专门人员协助自己调查案情和收集证据，包括勘察现场、询问证人和检验物证等。在大陆法系的德国，律师在侦查阶段也有此项权利。由于德国《刑事诉讼法典》没有对律师调查取证的禁止性规定，律师在侦查阶段调查取证可以任意为之。律师不仅可以自行调查收集证据，还能够聘请私家侦探进行。但是，律师并不享有强制取证权，只能以公民身份收集信息。

 

综上，为了保证辩护律师能够提供有效辩护，笔者认为，《刑事诉讼法》修改中应当总结司法经验并吸收外国的有益做法，以立法的形式明确侦查阶段律师有权收集证据。当然，考虑到侦查阶段的特殊性，律师收集证据的权利可设定在其第一次会见犯罪嫌疑人之后，以此减少此项制度所可能产生的负面影响。[16]因此，可将《刑事诉讼法》41条修改为：“辩护律师自第一次会见犯罪嫌疑人之后，经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”

 

（二）进一步完善法律援助制度

 

法律援助是指在司法中国家通过法律援助机构指派律师或者法律工作者为当事人提供辩护或者诉讼代理活动。[17]该制度是人权司法保障的重要组成部分，确保了公民在司法中平等行使权利，彰显了良法中“善”的本质，体现了社会的文明进步。联合国通过的《关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》的“序言”部分更是直接指出：“法律援助是以法治为依据的公平、人道和高效的刑事司法系统的一个基本要件。法律援助是享有《世界人权宣言》11条第1款所规定的其他权利包括公平审判的基石。”因此，健全、成熟的刑事法律援助体系对完成刑事司法改革起着重要作用。

 

依据《刑事诉讼法》34条的规定，我国现行法律援助制度适用的范围包括：经济困难的人，盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，未成年人和可能判处无期徒刑、死刑的人。2015年，根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善法律援助制度的意见》（以下简称《意见》）第四项的要求：“开展试点，逐步开展为不服司法机关生效刑事裁判、决定的经济困难申诉人提供法律援助的工作……健全法律援助参与刑事案件速裁程序试点工作机制。建立法律援助参与刑事和解、死刑复核案件办理工作机制，依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助。”该项规定进一步将我国法律援助的范围扩展至刑事申诉案件、和解案件与死刑复核程序以及刑事速裁程序，这无疑是我国法律援助制度取得的突破性的进展。另外，考虑到实践中辩护律师参加案件、出庭辩护的比例相当低，据统计有律师参与的刑事案件比例仅占所有刑事案件总数的1/3左右。《意见》提出的法律援助扩大的范围仍然不能满足人民群众，特别是困难群众日益增长的法律援助需求。在此背景下，四中全会《决定》明确提出了“完善法律援助制度，扩大援助范围”的要求。因此，对法律援助范围的进一步扩大是《刑事诉讼法》修改的当务之急。

 

综上，笔者认为法律援助的范围在《意见》的基础上，可以进一步扩大至其他严重犯罪。在我国，一般认为严重犯罪指的是可能被判处5年有期徒刑以上刑罚的案件。在此类案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的，应当为其提供法律援助。因此，可将《刑事诉讼法》34条第3款修改为：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处5年有期徒刑以上刑罚，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。

 

五、完善认罪认罚从宽制度问题

 

认罪认罚从宽制度，是指在犯罪嫌疑人、被告人自愿承认被追诉的罪行，自愿接受应得的处罚、积极退赃退赔时，可以对其进行从宽处理的制度。从宏观层面而言，我国司法改革提出完善认罪认罚从宽制度的改革举措，旨在进一步推进和缓宽容、繁简分流的刑事司法制度建设。该制度体现了宽严相济的刑事政策，是对公正与效率、惩罚与教育、打击与保护的统筹兼顾；也是对犯罪嫌疑人、被告人决心向善的积极回应。这样做还可以提升诉讼效率，节约司法资源，是缓解我国公安机关、司法机关，特别是法院系统案多人少的尴尬局面的一剂良药。

 

在四中全会提出“完善认罪认罚从宽制度”之前，我国的刑事法律和法律解释已经从不同角度规定了体现认罪认罚从宽理念的内容。如《刑法》67条规定：“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚……。”最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》7条也提出：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。”同时，在《刑事诉讼法》279条所规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的处理方式也体现出对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人进行从宽处理的思想。因此，我国早已开始实施认罪认罚从宽制度，只是立法上还不够完善，司法实践还不够得力。因而四中全会《决定》才进一步提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，让该制度更具有活力和实际操作力度。随后，人民法院与人民检察院分别制定的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（以下简称“《法院改革意见》”）、《关于深化检察改革的意见（2013-2017年工作规划）（2015年修订版）》，对完善认罪认罚从宽制度提出了明确的要求。2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》，使完善认罪认罚制度正式付诸实施。

 

可见，我国现在要求完善的认罪认罚从宽制度虽然对美国的辩诉交易和西方的恢复性司法有所借鉴，但该制度的中国特色也比较明显。该制度是结合中国宽严相济的刑事政策以及长期与犯罪作斗争的经验累积所提出的一种中国方案。就时下而言，认罪认罚从宽制度尽管得到了广泛的关注，但是相关法律、法规并没有对该制度的实施进行比较全面系统的规定，学者对该制度的认识也存在着差异。[18]笔者对如何完善该制度，谈以下几点认识：

 

（一）认罪认罚从宽制度原则上适用于所有刑事案件，特殊情况除外

 

对于认罪认罚从宽制度的适用范围目前仍然存在争论，根据笔者对实务部门的调研，有的认为应该将其范围限制在3年有期徒刑以下的案件，有的认为该制度适用范围等同于简易程序，还有的认为可以将该制度扩展到所有刑事案件。笔者基本认同第三种观点，理由是：首先，如上所述，认罪认罚从宽是依据我国宽严相济的刑事政策，和《刑法》中关于自首从宽与坦白从宽的精神建立的。而宽严相济的刑事政策和《刑法》的相关规定是适用于所有刑事案件的；其次，《法院改革意见》第13条规定：“完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度。明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赔退赃的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源。”这里所规定的分流认罪与不认罪案件显然是包括所有刑事案件的。因此，笔者认为认罪认罚从宽制度应该适用于所有类型的刑事案件。其中，例外情况主要包括：其一，若案件没有从宽余地，即便认罪认罚也无法从宽的除外。如以极其残忍的手段杀害4名同学的马加爵，杀死、杀伤近50人的湖南悍匪张君，抢劫、强奸女性20余起并杀害女性10余人的赵志红等罪行极其严重的人，就算犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，也不应该对其从宽处理。其二，根据最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上对《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）》作出的说明，对于犯罪嫌疑人、刑事被告人属于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的，未成年犯罪嫌疑人、刑事被告人的法定代理人对未成年人认罪认罚有异议的，可能不构成犯罪的，由于案件情况复杂，不宜适用认罪认罚从宽程序。

 

（二）认罪认罚从宽程序可适用于侦查、起诉、审判与执行整个过程

 

有学者认为认罪认罚从宽制度在侦查阶段并不适用，其原因在于可能引起侦查机关消极侦办案件，过于依赖口供，容易导致冤假错案。[19]但笔者认为，出于该制度设立目的之考量，它可以适用于刑事诉讼的整个过程。自侦查阶段开始，不论犯罪嫌疑人通过自首或者坦白的方式认罪，侦查机关都应该对其自愿性进行审查，并在相关文书中对其认罪情况予以载明；还可以考虑对其从宽适用强制措施，如对犯罪嫌疑人拘留之后，可以改为采取取保候审的措施。在审查起诉过程中，检察机关应该首先对犯罪嫌疑人认罪、认罚的自愿性进行审查，若已认罪的犯罪嫌疑人符合酌定不起诉、附条件不起诉的条件时，应该作出相应的选择；如果不符合上述条件的，也应该在起诉书中予以载明，并建议法院使用较简易的程序、判处较轻的刑罚。在审判阶段，法官应该对被告人认罪认罚的自愿性进行全面审查，如果符合条件的，应当作出从宽处理；反之，不符合条件的，应当立即改为普通程序进行审理。在执行阶段，若被执行人服罪、服判，积极配合执行机关，继续退赃退赔、积极改造的也可以对其适用依法减刑等从宽的处理。在整个刑事诉讼期间，如果有律师参与，办案机关在各个阶段都需要认真听取辩护律师的意见。

 

（三）坚持案件事实清楚，证据确实充分的证明标准

 

对于认罪认罚从宽的案件，必须坚持案件事实清楚、证据确实充分的证明标准，不能因为其程序从简而降低证明标准。其理据主要在于：公正是刑事诉讼的首要价值追求，效率应当服从公正。适用被告人认罪认罚从宽制度，要严防出现冤假错案。因此，其证明标准不能降低。如果在侦查、起诉、审判中发现案件不能达到证明标准的，即便被告人认罪，也必须按照法律规定作出撤销案件、不予起诉的决定或者作出无罪的判决。

 

（四）正确处理被害人参与认罪认罚从宽程序

 

被害人在我国刑事诉讼中享有当事人的地位，依法享有参与刑事诉讼的广泛权利。但是，由于我国认罪认罚从宽制度本身的特殊性，决定了被害人参与该项制度的有限性。首先，从认罪认罚从宽制度的特征来看，该制度体现出国家公权力主导的特征。只要公安机关、司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人符合认罪认罚从宽的要求，就应当对犯罪嫌疑人、被告人作出从宽处理。在这个过程中，公安机关、司法机关及其办案人员应当听取被害人的意见，采纳其合理的要求，但不受被害人意见的左右和限制。在这一点上，该制度与西方的辩诉交易有近似之处。我们必须认识到，刑事和解程序作为认罪认罚从宽的特殊模式，根据我国《刑事诉讼法》277条的规定，其适用的前提是“获得被害人谅解”。除此之外的认罪认罚从宽制度在实践中并不要求得到被害人的谅解或同意。其次，在认罪认罚从宽程序中，控辩双方并不是普通案件上的对抗关系，而更贴近于合作协商。在此程序中，对被害人的征求意见主要是犯罪嫌疑人、被告人一方的赔礼道歉、物质赔偿方面的内容，若双方没有达成协议，公安机关、司法机关仍然可以实施该程序，并不需要过多考虑被害人的意见。最后，被害人过多地参与认罪认罚从宽程序可能会影响宽严相济的刑事政策以及提升诉讼效率的制度目的的实现。

 

总之，在认罪认罚从宽程序中，公安机关、司法机关应当征求被害人的意见，作为从宽处罚的参考，但不受被害人意见的限制。

 

（五）如何应对审判阶段被告人反悔认罪认罚

 

在实践调研中，部分法官指出有被告人在一审庭审中撤回认罪认罚的供述或在一审阶段由于认罪认罚被从宽处理之后，又反悔提出上诉。不可否认的是，部分案件确实是冤假错案，但是也存在被告人利用了认罪认罚从宽和上诉不加刑制度，来挑战司法的权威，这样很可能造成犯罪嫌疑人、被告人假意认罪，以求获得从宽处理的尴尬局面。这种问题该如何解决？

 

在美国，若被告人在辩诉交易后试图撤回有罪答辩，根据美国《联邦刑事诉讼规则》第32条（e）款的规定： “在法官量刑前，只有在被告人能够证明存在公平且有充分根据的理由的情况下，法院才有可能允许被告人撤回有罪答辩或者既不辩护也不承认有罪的答辩。”[20]且被告人对基于有罪答辩的有罪判决一般也没有权利上诉，但有罪答辩不自愿或者初审法院对本案没有管辖权的除外。[21]也就是说，辩诉交易结果一般不得上诉。然而，根据我国的实践情况以及认罪认罚从宽制度的指导思想，笔者认为，在一审阶段，被告人可以撤回之前认罪认罚的供述，但法庭应该立即将审理程序转为被告人不认罪的普通程序。若在一审程序结束之后，被告人提起上诉的，二审法院应该简化案件审理程序，在书面审查后，除发现事实确有重大错误外，应当立即作出维持原判、驳回上诉的裁定，理由叙述也可从简。

 

综上，认罪认罚从宽作为一项我国刑事诉讼的基本制度，其内容涉及到刑事诉讼的各方各面。为保证其得到贯彻实施，笔者建议在我国《刑事诉讼法》修改时，可以直接将其作为一项基本制度，放入第一章“任务和基本原则”中。具体条文可表述为：“人民法院、人民检察院和公安机关对于真诚承认犯罪、真诚接受惩罚并且积极退回赃物赃款的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从宽处罚。对认罪认罚从宽的案件，在程序上依法适当简化。犯罪嫌疑人、被告人罪行极其严重不具备从宽处罚条件的，以及犯罪嫌疑人、被告人是未成年人、精神病人的案件，情况复杂，不宜适用认罪认罚从宽程序的，不适用认罪认罚从宽制度。”

 

【注释】：

 

[1]参见陈光中：《刑事诉讼法修改若干问题之展望》，载《法学》2008年第6期，第5页。

[2]参见陈光中：《中国刑事诉讼法典第一编第一章“任务和基本原则”的修改建议稿和理由》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版，第14页。

[3]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2013年版，第162页。

[4]参见魏东：《对腐败犯罪“老虎苍蝇一起打”的刑事政策考量》，载《甘肃政法学院学报》2014年第2期，第5页。

[5]最高人民法院咨询委员会原秘书长刘涌涉嫌受贿案。2008年以来，刘涌接受多名案件当事人的请托，为案件审理说情打招呼，涉嫌收受贿赂共计200余万元。目前，刘涌已被依法移送司法机关处理，有关部门已决定开除其公职。

[6]湖北省高级人民法院刑事审判三庭原庭长张军违纪案。2010年以来，张军多次与律师王某发生不正当两性关系，多次收受下级法院所送礼金共计1.5万元，向该省两位律师借款50万元用于个人购房（已于案发前偿还）。目前，张军已被开除党籍、开除公职。

[7]参见《2016最高人民法院工作报告》。

[8]参见陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革若干问题的思考》，载《中国法学》2013年第4期，第12页。

[9]参见最高人民法院网：《最高人民法院发布〈中国法院的司法改革〉白皮书》，网址：http：//www.court.gov.cn /zixun - xiangqing -16695.html，最后访问时间：2016年6月22日。

[10]参见龙宗智：《影响司法公正及司法公信力的现实因素及其对策》，载《当代法学》2015年第3期。

[11]参见汪海燕：《论刑事庭审实质化》，载《中国社会科学》2015年第2期，第103页。

[12]同注8引文，第7页。

[13]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》（最新修正版），法律出版社2012年版，第409页。

[14]See Trammel v. United State， 445 U. S.40（1980）.

[15]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第444页。

[16]参见陈光中：《应当如何完善人权司法保障》，载《法制与社会发展》2014年第1期，第48页。

[17]参见陈光中：《在司法过程中保障人权的五大举措》，载《中国党政干部论坛》2015年第4期，第27页。

[18]参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期，第55页；刘静坤：《被告人认罪认罚可探索适用速裁程序》，载《人民法院报》2015年1月21日，第006版。

[19]同注18引文。

[20]“Federal Rules of Criminal Procedure”32（e）： If a motion to withdraw a plea of guilty or nolo contendere is made before sentence is im- posed， the court may permit the plea to be withdrawn if the defendant shows any fair and just reason.

[21]宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第199页。