企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴

基于对传统单一地依靠刑法进行的企业犯罪防控模式的反思，国外刑法学界提出了合规计划的概念。所谓合规计划（Compliance Program），是指企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制，而这种机制不仅仅是制度层面的，它应该被切实地贯彻和执行，形成组织体的守法文化。简单讲，合规计划就是通过量刑激励促进企业的自我管理，以弥补国家的法律规制的不足，从而形成对企业犯罪双管齐下的局面。“在这个理念中，国家控制主要不是体现在具有等级与规范性质的立法与执法方面，而是体现在一种‘软性的’行为影响方面。与一般行政法或刑法相比，直接当事公司的自身规定常常能够更好地适应现代经济社会的技术上和经济上的众多特殊性质。这尤其依赖于对于当事公司的特别知识，这些公司的全球性活动能力，以及它们对于防止犯罪之核心控制手段的掌握。这些控制手段既包括公司内部的等级制的指示权，也包括对重要信息系统的拥有。国家制定的规范有时并不符合公司的具体情况，而与这些国家规范相比，公司的自制可以是一个有效得多的方法。对于控制公司犯罪而言，在一个自制框架内，效率的额外提高是可能发生的。”基于这样的理念，合规计划在很多国家的立法中得以体现。首先在《美国量刑指南》（United States Sentencing Guidelines）(以下简称《指南》)1991年的《组织量刑》中得以体现，2010年的修正案进一步强化了首席合规官（CCO）在商业组织中的作用。美国2002年的《萨班斯-奥克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act），德国的《反洗钱法》、《银行法》以及《证券交易法》，日本的《反垄断法适法计划辅导》，意大利的《231号法令》（Legislative Decree No.231/2001 – Law 231）等都对合规计划进行了规定。可以说，合规计划已经形成了世界浪潮。遗憾的是，这样的制度在我国尚处于观念倡导期，孙国祥教授、周振杰副教授的相关研究都是开创性的，但是对于如何引介合规计划或者通过合规计划对我国的企业犯罪惩治刑法体系进行反思，论述较少。基于这样的考虑，在前人研究的基础上，笔者主要由合规理念作为基点，借此反思我国企业犯罪惩治的刑法体系以及惩治模式。

对几个疑问的解答：

（一） 国有企业行政化与企业自治（制）理念是否存在冲突

将企业合规由个别到一般的推广面临一个疑问，国有企业的行政化与西方企业的自治性之间的差异问题怎么解决，或者说，国有企业的行政化是否会形成对自治（制）理念引入的体制性障碍。按照笔者浅显的理解，所谓企业的行政化管理，主要是企业管理的泛政治化，即将政治权利与意识形态贯穿于全部的管理过程之中，如生产单位一律按行政级别区别对待，而不论它的实质价值与贡献，企业只对上级负责，而不对下级或者员工负责，即企业是自上而下的单项决策式管理，而不是自下而上的民主决策式管理。不管是谁对谁负责，民主决策还是单项决策，问题的关键在于，管理过程的意识形态化是否排斥现代企业管理制度，行政化管理与企业自治（制）是否追求共同的目标。以现实中饱受诟病的中国石油化工集团为例，虽然行政化色彩浓烈，但是其仍遵守现代的公司治理理念，机构设置仍包括董事会、监事会等常规机构配置。上文已经对公司治理与合规计划的关系进行了说明，即两者是真包含的关系，企业合规只是公司治理的一个组成部分，从这个意义上讲，不管中国石油化工集团是否设置了合规部门，其现代化的管理机构本身已经承担了部分合规职能。实际上，化工部门的工业合规早就展开，就自身的合规情况，中国石油化工集团自述道“几年来，集团公司严格按照国资委全面风险管理工作总体部署和要求，结合公司改革与发展需要，不断建立健全风险管理组织体系和制度体系，为深入开展风险管理奠定扎实基础；精心组织风险评估，加强重大风险管理，建立跟踪监督机制，确保实现风险管理目标；加强高风险业务及专项风险管理，推进风险管理与企业管理相结合，努力实现风险管理常态化；借助现有内部控制体系，不断深化风险管理与内部控制相结合，风险管理能力持续提升。全面风险管理工作的不断深入，为集团公司持续稳定健康发展提供有效保障。”从这一点可以看出，管理过程的意识形态化从理论上讲并不排斥现代企业管理制度。从另外一个角度讲，行政化管理与企业自治（制）在追求企业的合法经营方面具有共通性，从某种意义上讲行政化的国有企业更应该树立“守法公民”的良好姿态。为了达到合法经营的目的，对于违规行为的举报等制度也广泛存在于这样的企业之中，甚至包括于政府机构之中，否则就不会有监督举报、信访等制度，在这一点上与强调企业自治（制）的西方国家的公司治理制度并无不同。归结起来讲，行政化并不意味着“去公司治理化”，也并不意味着排斥法规遵从，国有企业的行政化色彩并不足以形成对企业合规引入的制度性障碍。

（二） 重刑规制企业犯罪的主张是否有违谦抑主义理念

随着人类文明的进展，刑罚的轻缓化应该是一个整体趋势，因此，“谦抑”这个有点拗口的词备受推崇，成为了刑法追求的价值之一。但是需要警惕的是谦抑价值的过度提倡以及对刑事政策的过度渗透。刑罚的轻缓化并不妨碍特定时段对于特定犯罪的政策收紧，对于企业犯罪就是如此。严峻的企业犯罪态势及其危害使我们不得不做出偏向重的一面的政策选择。尽管重刑是否有威慑力从而足够规制企业犯罪尚存争议，但是可以肯定的是，面对严重的犯罪如果采取较为轻缓的刑罚，那么非但不能收一般预防之效果，特殊预防也成为无稽之谈。重刑治理企业犯罪的第二个理由是，合规计划制度所具有的刑罚意义客观上可以消解刑罚的严厉性。如上文所述，合规计划可以起到责任减轻甚至正当化的功能，如此一来，即便设置了严厉的刑罚，但是如果企业积极进行合规管理，那么因为法律激励措施的存在也不至于遭受严厉的惩罚。如果企业怠于合规管理，无疑也昭示了其违法品格，对其施加严厉的刑罚也符合罪责刑相一致的基本原则。第三点，也是最重要的一点，企业犯罪治理中的重刑并非目的，而在于通过外部压力促进企业进行自我管理。本文主张合规计划作为一个替代模式，更准确地说是补充模式被引入企业犯罪防控之中，从而构建起企业犯罪防控的多元立体的防控体系。合规管理及“强制的自制”理念构成防控体系的最底层，之后才是刑罚规制。在这个体系中刑罚保持了足够的抑制，只有在自我管理失败后才能被施用。但是，底层自我管理的自觉践行需要刑罚的外在强制力，愈是严厉的刑罚愈能促进企业的自我管理。归结起来讲，本文提倡的加重企业犯罪刑罚量的主张是与合规计划的引入相伴而生的，其目的在于促进企业的自我管理，《萨班斯法案》通过加重白领犯罪、财务欺诈犯罪等公司犯罪刑罚进而推动企业内控的做法与本文的逻辑如出一辙。归结起来讲，重刑规制企业犯罪并不违背刑法的谦抑精神，以谦抑性来责问这样的政策选择本身就是对谦抑性价值的误读。

（三）特殊的社会经济环境能否成为否定合规计划推行可行性的理由

企业作为一个大的社会环境中的重要参与者，其管理活动必然受到多方面的影响。作为公司企业治理活动的合规计划也不例外，合规必须适应企业所在地的法律及社会环境。对于中国的合规环境，有美国学者进行了专门的研究，该论者认为以下几方面构成了中国的合规环境：近二十年的高速经济增长使得中国民众自信心爆膨，并且盲目乐观；从整体层面看中国经历了经济的大发展从而迅速强大；中国经历了法律体系的重构，但是并不完全彻底，民众的法律意识仍比较淡薄；经济的发展并没有同步地产生精神文明，中国正在经历道德荒漠化；伴随着道德的滑坡产生了很多的市场问题，例如有毒有害食品的问题等；在华美国公司在中国的份额逐步增大从而使得在中国的运营显得格外重要。此外该论者还论述了中国特殊的贿赂犯罪的立法体系问题等。提炼出该论者部分合理的认识，例如关于中国腐败成风的问题，“没有贿赂就没有商业的成功”，这些都部分命中要害。这就可能使读者产生疑问，中国是否存在合规环境？结合这些合理的认识加上自身的切实感受，笔者觉得这里需要讨论三个问题，即合规、法律与社会。所谓法律，主要是民众的法制意识淡薄。法律自身的立法问题暂且不论，由于受到特殊社会环境的影响，法律非但没有发挥矫正作用，反而受到社会特殊风气的影响而执行偏软。所谓社会主要是中国特殊的人情社会，复杂交错的关系网使得商业环境更加复杂，而这个商业网络的关键点在于资源主导者，即政府，因此为了打通这个关键点，人情走动成为常态化的商业手段。当这种人情走动成为常态化的手段之时，客观上又使得法律左右为难，于是成了看客，所谓法不责众。由此可以看出，社会与法律狼狈为奸，法律没有通过其严格执行去培育良好的社会风气，这里主要是指商业环境，在某种程度上反倒成了社会的附庸，进而进行自我的改变，这种改变在我国的腐败犯罪中就有体现，例如，腐败犯罪的数额要求随着经济的发展水涨船高，部分经济发达地区实际执行的入罪门槛高的更是超出想象。面对着特殊的法律与社会环境，于是国外企业纷纷改变了其守法的姿态，反映到企业合规计划上，也出现了严重变形。例如，多数受访企业表示其在中国的合规计划会根据不同地区的特点而量身定做，给予地方合规组织批准娱乐开支的权利，美国各个公司之间也具有不同的娱乐开支的标准，除了娱乐开支外还包括逢年过节的礼物指出等。对于变形了的合规计划，一方面因为它是一种普遍现象，另一方面因为我国地方政府对于外国企业的超国民待遇，使得这些外企走上了歧途，并最终被其本国政府查处。因此，某种意义上说是环境本身塑造了犯罪。本来受到良好的企业伦理教育和熏陶的国外企业尚且如此，那么深谙世事的本土企业的合规情况可想而知。面对这样的现实，法律在合规的推行过程中应该做什么？是继续附庸还是有所担当？显然，法律应当有所担当。法律对社会环境的塑造首先要解决的就是法律与经济政策的矛盾问题。客观讲，“GDP中心主义”的经济政策给予了地方政府巨大的激励和促进作用，促使全国经济大发展，但是同时也造成了诸多问题，例如因为招商引资政策原因导致的对资本监督的不力，从而产生诸如安全生产事故、企业环境污染犯罪、商业贿赂犯罪以及其他社会问题，而这些都是与企业合规理念相背离的。因此，企业有效合规计划的建立，需要一个良好的经济政策，从而建立良好的社会环境，为企业自觉合规建立合规环境。这里的良好的经济政策是指，经济政策不仅要推动经济的发展，更要服务于其他的社会目标，例如公平竞争的商业环境的推进，推动企业环境合规，健康安全的生产环境等。显然，我们当下的经济政策很难实现上述目标，那么，法律就应当承担对不良经济政策的矫正作用，例如，在工业合规中，通过严厉打击企业犯罪以及监管部门的渎职犯罪，从而部分矫正某些地方政府没有底线的招商引资政策。因此，特殊的社会经济环境不应该成为否定通过法律深入推动企业合规的理由，相反，应当通过法律的严格执行，逐步营造良好的经济环境，这样一来，企业合规经营目标的实现就绝非天方夜谭。