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间接故意的理论最早是英国功利主义大师边沁于1789年提出来的,边沁说:“当产生它是有意的时候,可以是直接有意,也可以仅仅是间接有意。当产生它的前景构成那导致人采取行动的因果链上的一环时,它便可以说是直接有意。当后果虽在意中并似乎很可能随行动而来,但产生它的前景不构成上述链条的一环时,它便可说是间接有意。”我国刑法第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种危害结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”学者们根据故意犯罪的规定,将间接故意界定为“所谓间接故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种危害结果发生的一种主观心理态度。有关间接故意的很多问题都存在争议,其中针对间接故意犯罪能否成立未遂的问题理论界和实务界众说纷纭,由于此问题在理论上仍存在一些困惑,而目前各学说对此均未做出全面解答,因此至今未能形成统一的结论。
一、国外间接故意犯罪未遂的理论与实务
各国刑法理论对于间接故意犯罪能否成立未遂见解也不同。德国和意大利一般认为间接故意犯罪不存在未遂,如德国刑法理论把故意作为犯罪未遂的构成要件来理解,虽然也区分直接故意与间接故意,但未形成犯罪未遂只存在于直接故意犯罪中的结论。而在日本,一些学者如牧野英一、木村龟二、团藤重光、大谷实等支持过失犯存在未遂,由此可见,支持间接故意犯罪成立未遂的也不乏其人此外,美国、英国、挪威、荷兰等国的许多学者也认可间接故意成立未遂。
然而就这样一个在理论界充满争议的问题,实务界却普遍持肯定态度。例如在德国,未遂以完全的主观的构成要件为必要。属于这个要件的是故意,这里的故意与既遂犯中的故意相同,必须指向全部的客观的构成要件要素。未必的故意也是考虑的对象。同样,在意大利,“司法实践中占统治地位的意见认为,所有的故意犯罪都有未遂形态,间接故意也不例外。”值得一提的是,《美国模范刑法典》更是明确承认间接故意犯罪未遂。
二、我国间接故意犯罪未遂的理论与实务
我国刑法学界对此问题的争议未曾停止过,但至今仍未达成一致的看法。目前通说的观点否定间接故意成立未遂,其理由大致有以下几点:第一,法律上没有明确区分直接故意和间接故意,并不能必然得出间接故意和直接故意一样都存在犯罪停止形态的结论。第二,“未得逞”就是犯罪目的没有实现,间接故意没有犯罪目的,所以不成立未遂。第三,间接故意的成立是以出现危害结果为前提的,只有当犯罪结果已经发生才能表明行为人对这种结果进行了放任。没有犯罪结果不成立间接故意犯罪,所以也就无从谈起“未遂”了。第四,间接故意以“放任”为其意志因素。这就决定了应以所发生的实际危害后果定罪,不存在未遂的问题。
肯定间接故意犯罪成立未遂的学者的理由在于:第一,直接故意与间接故意的区分仅仅是理论上的,在刑法上都是故意,直接故意犯罪有未遂,间接故意犯罪也应成立未遂。况且,直接故意与间接故意可成立共同犯罪,共犯未遂时,无理由仅处罚直接故意人而不处罚间接故意人。第二,由于我国立法将间接故意犯罪设定为结果犯或者是被刑法学者理解为结果犯,所以区分间接故意犯罪既未遂就容易的多,即以行为人所放任的危害结果是否发生作为区分标准。发生了危害结果则成立既遂,未发生则成立未遂。第三,间接故意有认识,因而存在犯罪的未完成形态。如许鹏飞指出依客观说解释故意则有认识就有未遂,间接故意有认识,是和直接故意相同的,所以也有未遂。
我国司法实践中依间接故意犯罪未遂认定的案件极少。
三、关于间接故意犯罪成立未遂的几点认识
间接故意犯罪能否成立未遂?对此,笔者持肯定态度,究其原因,基于以下四点:
(一)犯罪目的存在与否不能决定间接故意犯罪的未遂
否认间接故意犯罪成立未遂的学者认为:间接故意犯罪的主观要件表现为行为人对自己的行为可能造成的危害结果的发生与否持“放任”的态度即听之任之,发生与否都可以的心理态度。根本谈不上对完成特定犯罪的追求,无犯罪目的。而犯罪未遂形态的行为人存在实施和完成特定犯罪的犯罪意志与追求心理,仅因行为人意志以外的原因,而致犯罪目的未实现。由此可知,间接故意犯罪因无犯罪目的所以不成立未遂。
笔者认为这一观点存在不妥,犯罪未遂中的“未得逞”不能简单地理解为犯罪目的没有达成。结合我国关于犯罪既遂的标准可知:关于“未得逞”刑法理论上有三种不同的观点:一是犯罪构成要件说,认为“未得逞”是指犯罪行为未齐备具体犯罪构成的全部要件。此观点目前为我国大多数学者所主张。二是犯罪结果说,认为“未得逞”就是行为人所实施的行为未发生法定的犯罪结果。三是犯罪目的说,认为行为人实施危害行为未实现犯罪目的即为“未得逞”。比较上述三种观点,笔者认为构成要件说更为合理。只有采用这一学说,以行为人所实施的行为不具备刑法分则规定的某种犯罪的全部构成要件为标准,才能科学地说明各种情况的犯罪未遂。由此得出:犯罪目的的存在与否不能作为反驳间接故意犯罪成立未遂的原因。
(二)间接故意犯罪不以危害结果的出现为必要条件
大多数学者认为我国刑法将间接故意犯罪规定为结果犯。因此,只有造成法律所要求必须具备的危害结果时才成立间接故意犯罪,结果未确定时无法判断其主观为间接故意,不成立间接故意犯罪,又何谈成立间接故意犯罪未遂的问题。对此观点,笔者不予赞同。首先,我国刑法第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种危害结果的发生,因而构成犯罪的是故意犯罪。”刑法第15条规定:“应当预见自己的行为会发生危害社会的结果,因疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的是过失犯罪。”对比上述两条规定可以看出,立法中用“以致发生这种结果”的字眼明确表明危害结果的发生是过失犯罪成立前提条件。相反,刑法第14条关于间接故意犯罪的立法用语是“放任这种危害结果的发生”,在这一表述中,并不能直接得出“放任的结果必须发生”,而只是要求具有放任的故意。所以认为间接故意犯罪属于结果犯并无立法上的依据,不能仅依危害结果的未出现而认为未成立间接故意犯罪,进而否认间接故意犯罪未遂的存在。
其次,一些学者所主张的只有依据出现的结果才能认定行为人主观为间接故意,否则无法判断。其实质是以结果决定行为的性质。这一理论存在以下三点弊端:(1)行为人在实施危害行为时,其罪过必然产生于危害结果发生之前,危害结果的发生与否绝不可能倒过来改变已经存在的行为人的主观意志,也不可能决定已经由该意志所确定了的行为性质。这种以结果决定行为性质的观点实际上是客观归罪的表现。(2)客观发生的结果并不一定是行为人所放任的结果,可能是由于外界因素的介入而导致的。一些学者恰恰疏于对因果关系发展进程的考虑而简单地将这一结果认作行为人所放任的结果,并在此错误的基础之上认定行为的性质,实属不妥。(3)在行为人放任他人死亡的案件中,按照结果决定行为性质的理论,造成被害人死亡则依照故意杀人罪定罪量刑。若未出现危害结果则行为人无罪。这样两个差别如此之大的处罚,其公平又从何谈起?笔者并不否认危害结果在认定行为性质中的重要性,但对于把危害结果的发生作为认定间接故意的唯一根据的观点,笔者不予认同。在有些场合,如果行为人所放任的重大危害结果具有发生的严重危险性,也可以认定行为人构成间接故意犯罪。
(三)间接故意犯罪未遂的存在范围
间接故意犯罪一般通过以下三种情形表现出来:1、行为人为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生;2、行为人为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果的发生;3、突发性犯罪行为人不计后果放任某种严重危害后果的发生。是否这三种情形的犯罪中都成立未遂?笔者分析如下:
在第一种情形中,笔者认为成立间接故意犯罪未遂。例如,某甲以杀害其妻的直接故意在妻子吃的饭菜中下毒,适逢其妻的朋友某乙来与其妻共进午餐。某乙与其妻一起中毒,后经邻居送往医院抢救脱险。本案中某甲对某乙即是间接故意杀人未遂。但需要指出的是,在此类案件中,往往依照想象竞合犯从一重罪处罚。所以,已无讨论是否成立间接故意犯罪未遂的必要,否则只会造成对行为人的行为进行重复评价的结果同时也会浪费司法资源。而在第二种情形下却有探讨此问题的实际意义。例如,某甲持枪打猎,看到一只野鸡且猎物的旁边有一小孩在拔草,甲明知开枪可能打死小孩,但为了不放过猎物,遂不顾小孩死活,开枪射击,结果未打中小孩或打伤了小孩。笔者认为,如果按照行为时的客观环境,运用经验法则能够判定导致危害结果发生的盖然性更高,且有充分证据能够认定行为人具有间接故意并实施了相应的行为,那么,即使危害结果没有发生也可以认定行为人构成犯罪,应负故意犯罪未遂的刑事责任。在突发性犯罪中同样存在,例如,被告人丙在保外就医期间,身带尖刀外出游逛,因路人丁看了他一眼,即喝令丁站住并斥问“看什么?”丁:“我以为你在这儿住。”丙一面说:“谁在这儿住!”一面拔刀猛刺丁的腹部一刀,尔后扬长而去。丁被路人送往医院经抢救幸免于死。有人认为,此案中丙具有放任他人死、伤两种结局的心理态度,若仅造成伤害就定故意伤害罪,不存在间接故意杀人的未遂。笔者认为,行为人的主观心理是以客观环境为根据而认定的。若依客观条件完全能够推定行为人主观上认识到致死的盖然性更高时,为何不能认定成立间接故意杀人未遂?难道仅仅一味地坚持有利于行为人的原则,从而放纵犯罪吗?除上述三种间接故意犯罪的一般情形外,笔者认为,在其他构成间接故意犯罪的情形下也存在间接故意犯罪的未遂。
(四)间接故意犯罪成立未遂符合立法意图
我国刑法之所以规定犯罪未遂实质根据在于行为严重的社会危害性。在间接故意犯罪中,行为人在明知实施某行为可能导致特定的危害结果发生的情况下仍故意实施该行为,放任危害结果的发生。这足以体现出行为人严重的人身危险性,因此在完全符合犯罪未遂构成要件时应承担相应的刑事责任。这不仅符合立法规定犯罪未遂的本意,更有利于防止行为人钻法律的空子,从而避免放纵犯罪。
我国刑法虽未明确规定间接故意犯罪成立未遂,但不能因此而否认其存在的意义。承认间接故意犯罪成立未遂不但符合刑法主客观相一致的犯罪构成理论和犯罪未遂理论,而且为正确地处理犯罪提供理论根据,使某些犯罪现象在理论上得到合理的解释,实践中也容易被人们所接受。
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间接故意犯罪未遂探讨
间接故意的理论最早是英国功利主义大师边沁于1789年提出来的,边沁说:“当产生它是有意的时候,可以是直接有意,也可以仅仅是间接有意。当产生它的前景构成那导致人采取行动的因果链上的一环时,它便可以说是直接有意。当后果虽在意中并似乎很可能随行动而来,但产生它的前景不构成上述链条的一环时,它便可说是间接有意。”我国刑法第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种危害结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”学者们根据故意犯罪的规定,将间接故意界定为“所谓间接故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种危害结果发生的一种主观心理态度。有关间接故意的很多问题都存在争议,其中针对间接故意犯罪能否成立未遂的问题理论界和实务界众说纷纭,由于此问题在理论上仍存在一些困惑,而目前各学说对此均未做出全面解答,因此至今未能形成统一的结论。
一、国外间接故意犯罪未遂的理论与实务
各国刑法理论对于间接故意犯罪能否成立未遂见解也不同。德国和意大利一般认为间接故意犯罪不存在未遂,如德国刑法理论把故意作为犯罪未遂的构成要件来理解,虽然也区分直接故意与间接故意,但未形成犯罪未遂只存在于直接故意犯罪中的结论。而在日本,一些学者如牧野英一、木村龟二、团藤重光、大谷实等支持过失犯存在未遂,由此可见,支持间接故意犯罪成立未遂的也不乏其人此外,美国、英国、挪威、荷兰等国的许多学者也认可间接故意成立未遂。
然而就这样一个在理论界充满争议的问题,实务界却普遍持肯定态度。例如在德国,未遂以完全的主观的构成要件为必要。属于这个要件的是故意,这里的故意与既遂犯中的故意相同,必须指向全部的客观的构成要件要素。未必的故意也是考虑的对象。同样,在意大利,“司法实践中占统治地位的意见认为,所有的故意犯罪都有未遂形态,间接故意也不例外。”值得一提的是,《美国模范刑法典》更是明确承认间接故意犯罪未遂。
二、我国间接故意犯罪未遂的理论与实务
我国刑法学界对此问题的争议未曾停止过,但至今仍未达成一致的看法。目前通说的观点否定间接故意成立未遂,其理由大致有以下几点:第一,法律上没有明确区分直接故意和间接故意,并不能必然得出间接故意和直接故意一样都存在犯罪停止形态的结论。第二,“未得逞”就是犯罪目的没有实现,间接故意没有犯罪目的,所以不成立未遂。第三,间接故意的成立是以出现危害结果为前提的,只有当犯罪结果已经发生才能表明行为人对这种结果进行了放任。没有犯罪结果不成立间接故意犯罪,所以也就无从谈起“未遂”了。第四,间接故意以“放任”为其意志因素。这就决定了应以所发生的实际危害后果定罪,不存在未遂的问题。
肯定间接故意犯罪成立未遂的学者的理由在于:第一,直接故意与间接故意的区分仅仅是理论上的,在刑法上都是故意,直接故意犯罪有未遂,间接故意犯罪也应成立未遂。况且,直接故意与间接故意可成立共同犯罪,共犯未遂时,无理由仅处罚直接故意人而不处罚间接故意人。第二,由于我国立法将间接故意犯罪设定为结果犯或者是被刑法学者理解为结果犯,所以区分间接故意犯罪既未遂就容易的多,即以行为人所放任的危害结果是否发生作为区分标准。发生了危害结果则成立既遂,未发生则成立未遂。第三,间接故意有认识,因而存在犯罪的未完成形态。如许鹏飞指出依客观说解释故意则有认识就有未遂,间接故意有认识,是和直接故意相同的,所以也有未遂。
我国司法实践中依间接故意犯罪未遂认定的案件极少。
三、关于间接故意犯罪成立未遂的几点认识
间接故意犯罪能否成立未遂?对此,笔者持肯定态度,究其原因,基于以下四点:
(一)犯罪目的存在与否不能决定间接故意犯罪的未遂
否认间接故意犯罪成立未遂的学者认为:间接故意犯罪的主观要件表现为行为人对自己的行为可能造成的危害结果的发生与否持“放任”的态度即听之任之,发生与否都可以的心理态度。根本谈不上对完成特定犯罪的追求,无犯罪目的。而犯罪未遂形态的行为人存在实施和完成特定犯罪的犯罪意志与追求心理,仅因行为人意志以外的原因,而致犯罪目的未实现。由此可知,间接故意犯罪因无犯罪目的所以不成立未遂。
笔者认为这一观点存在不妥,犯罪未遂中的“未得逞”不能简单地理解为犯罪目的没有达成。结合我国关于犯罪既遂的标准可知:关于“未得逞”刑法理论上有三种不同的观点:一是犯罪构成要件说,认为“未得逞”是指犯罪行为未齐备具体犯罪构成的全部要件。此观点目前为我国大多数学者所主张。二是犯罪结果说,认为“未得逞”就是行为人所实施的行为未发生法定的犯罪结果。三是犯罪目的说,认为行为人实施危害行为未实现犯罪目的即为“未得逞”。比较上述三种观点,笔者认为构成要件说更为合理。只有采用这一学说,以行为人所实施的行为不具备刑法分则规定的某种犯罪的全部构成要件为标准,才能科学地说明各种情况的犯罪未遂。由此得出:犯罪目的的存在与否不能作为反驳间接故意犯罪成立未遂的原因。
(二)间接故意犯罪不以危害结果的出现为必要条件
大多数学者认为我国刑法将间接故意犯罪规定为结果犯。因此,只有造成法律所要求必须具备的危害结果时才成立间接故意犯罪,结果未确定时无法判断其主观为间接故意,不成立间接故意犯罪,又何谈成立间接故意犯罪未遂的问题。对此观点,笔者不予赞同。首先,我国刑法第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种危害结果的发生,因而构成犯罪的是故意犯罪。”刑法第15条规定:“应当预见自己的行为会发生危害社会的结果,因疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的是过失犯罪。”对比上述两条规定可以看出,立法中用“以致发生这种结果”的字眼明确表明危害结果的发生是过失犯罪成立前提条件。相反,刑法第14条关于间接故意犯罪的立法用语是“放任这种危害结果的发生”,在这一表述中,并不能直接得出“放任的结果必须发生”,而只是要求具有放任的故意。所以认为间接故意犯罪属于结果犯并无立法上的依据,不能仅依危害结果的未出现而认为未成立间接故意犯罪,进而否认间接故意犯罪未遂的存在。
其次,一些学者所主张的只有依据出现的结果才能认定行为人主观为间接故意,否则无法判断。其实质是以结果决定行为的性质。这一理论存在以下三点弊端:(1)行为人在实施危害行为时,其罪过必然产生于危害结果发生之前,危害结果的发生与否绝不可能倒过来改变已经存在的行为人的主观意志,也不可能决定已经由该意志所确定了的行为性质。这种以结果决定行为性质的观点实际上是客观归罪的表现。(2)客观发生的结果并不一定是行为人所放任的结果,可能是由于外界因素的介入而导致的。一些学者恰恰疏于对因果关系发展进程的考虑而简单地将这一结果认作行为人所放任的结果,并在此错误的基础之上认定行为的性质,实属不妥。(3)在行为人放任他人死亡的案件中,按照结果决定行为性质的理论,造成被害人死亡则依照故意杀人罪定罪量刑。若未出现危害结果则行为人无罪。这样两个差别如此之大的处罚,其公平又从何谈起?笔者并不否认危害结果在认定行为性质中的重要性,但对于把危害结果的发生作为认定间接故意的唯一根据的观点,笔者不予认同。在有些场合,如果行为人所放任的重大危害结果具有发生的严重危险性,也可以认定行为人构成间接故意犯罪。
(三)间接故意犯罪未遂的存在范围
间接故意犯罪一般通过以下三种情形表现出来:1、行为人为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生;2、行为人为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果的发生;3、突发性犯罪行为人不计后果放任某种严重危害后果的发生。是否这三种情形的犯罪中都成立未遂?笔者分析如下:
在第一种情形中,笔者认为成立间接故意犯罪未遂。例如,某甲以杀害其妻的直接故意在妻子吃的饭菜中下毒,适逢其妻的朋友某乙来与其妻共进午餐。某乙与其妻一起中毒,后经邻居送往医院抢救脱险。本案中某甲对某乙即是间接故意杀人未遂。但需要指出的是,在此类案件中,往往依照想象竞合犯从一重罪处罚。所以,已无讨论是否成立间接故意犯罪未遂的必要,否则只会造成对行为人的行为进行重复评价的结果同时也会浪费司法资源。而在第二种情形下却有探讨此问题的实际意义。例如,某甲持枪打猎,看到一只野鸡且猎物的旁边有一小孩在拔草,甲明知开枪可能打死小孩,但为了不放过猎物,遂不顾小孩死活,开枪射击,结果未打中小孩或打伤了小孩。笔者认为,如果按照行为时的客观环境,运用经验法则能够判定导致危害结果发生的盖然性更高,且有充分证据能够认定行为人具有间接故意并实施了相应的行为,那么,即使危害结果没有发生也可以认定行为人构成犯罪,应负故意犯罪未遂的刑事责任。在突发性犯罪中同样存在,例如,被告人丙在保外就医期间,身带尖刀外出游逛,因路人丁看了他一眼,即喝令丁站住并斥问“看什么?”丁:“我以为你在这儿住。”丙一面说:“谁在这儿住!”一面拔刀猛刺丁的腹部一刀,尔后扬长而去。丁被路人送往医院经抢救幸免于死。有人认为,此案中丙具有放任他人死、伤两种结局的心理态度,若仅造成伤害就定故意伤害罪,不存在间接故意杀人的未遂。笔者认为,行为人的主观心理是以客观环境为根据而认定的。若依客观条件完全能够推定行为人主观上认识到致死的盖然性更高时,为何不能认定成立间接故意杀人未遂?难道仅仅一味地坚持有利于行为人的原则,从而放纵犯罪吗?除上述三种间接故意犯罪的一般情形外,笔者认为,在其他构成间接故意犯罪的情形下也存在间接故意犯罪的未遂。
(四)间接故意犯罪成立未遂符合立法意图
我国刑法之所以规定犯罪未遂实质根据在于行为严重的社会危害性。在间接故意犯罪中,行为人在明知实施某行为可能导致特定的危害结果发生的情况下仍故意实施该行为,放任危害结果的发生。这足以体现出行为人严重的人身危险性,因此在完全符合犯罪未遂构成要件时应承担相应的刑事责任。这不仅符合立法规定犯罪未遂的本意,更有利于防止行为人钻法律的空子,从而避免放纵犯罪。
我国刑法虽未明确规定间接故意犯罪成立未遂,但不能因此而否认其存在的意义。承认间接故意犯罪成立未遂不但符合刑法主客观相一致的犯罪构成理论和犯罪未遂理论,而且为正确地处理犯罪提供理论根据,使某些犯罪现象在理论上得到合理的解释,实践中也容易被人们所接受。
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