对赌协议的合法性解析及涉外对赌协议的法律风险防范

随着中国市场经济发展的逐步深入，对赌协议问题逐渐成为我国民营企业常见的问题之一。虽然对赌协议越来越多被运用到股权投资领域，但是我国法律尚无明确规定，司法实践的认识也是千差万别。因此在签订涉外对赌协议时，应多考虑整个经济发展形势及企业自身实力等关键问题。

对赌协议的合法性解析

对赌协议进行的研究，主要是通过对合同法公平原则的论述进行的。商人从事商事活动，是将自身利益最大化作为终极目的的，追求营利的商法的天然本性；在此基础上，日益频繁和复杂的商事活动使得商法更加注重交易安全，以降低商人交易活动的潜在风险，保障交易市场的秩序。在这种情况下，商业主体被推定为是具备丰富的经验和能力的个人或组织，在保障商事交易快速、有效进行的宗旨下，不可以因缔约时的疏忽或其他原因而任意提出撤销合同、违约责任的减免等，以敦促商业主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场秩序。因此，商业主体需承担较高的谨慎注意义务。

根据我国《合同法》的规定，显示公平属于可撤销合同，当事人一方有权在一年期间内请求撤销合同；但“显示公平”的认定被严格限定，根据《中华人民共和国关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第71条，所谓显示公平是指“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，利用“优势”或“对方没有经验”的情况有偿原则的程度。在商事交易过程中，在这种且需达到一定情况下，显示公平仅限定在“一方当事人”，双方的权利义务明显违反公平、等价有“显示公平”，从鼓励交易的原则出发，现代法律的精神在于尽可能地承认合同效力。而对于重大误解，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第70条，重大误解是指“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的”，很显然，重大误解的适用也被限定在一个严格的范围之内。

涉外对赌协议的法律风险防范

企业在与国际机构投资者签订对赌协议时，要把对赌协议的业绩目标设定在企业能力范围之内。确立“对赌”的业绩目标时，主要依据企业以往的历史业绩，制定短期可以实现的业绩目标。此外企业业绩目标应主要以内部经营的常规方式实现，采用并购整合的方式虽然可以迅速达到目标，但是其中变故较多，不是所有的并购计划都能如愿实现。

其次，控制权是对赌协议条款设计中核心问题之一。国际机构投资者在对赌协议“赌注”的设计上，往往经过周密的财务和市场预测，一旦被投资人未能达到约定的业绩目标，其所获得的割让股份一方面是弥补了其投资损失，另一方面也是为取得被投资企业的控制权提供便利。因此在对赌协议中，被投资企业应努力对控制权设定保障条款，以保证自身对企业最低限度的控股地位。

此外，可转换证券是对赌协议谈判中经常使用的投资工具。可转换证券的选择是利益分配和风险负担的选择。在对赌协议中，可转换证券主要包括可转换优先股和可转换债券。可转换优先股是在优先股的基础上赋予投资者按事先确定的转换比例将优先股转换为普通股的选择权。转换之前的优先股在清偿顺序和收益分配顺序上先于普通股，使投资人的利益能够得到优先保护，而创业企业上市后，风险投资者可实施转换权，获得资本增值收益。可转换债券是公司发行的其持有人可以按约定条款决定是否将其转换为发行公司股票的债务凭证，它兼具债权和股权的双重性质。当融资的经营业绩取得显著增长时，可转换债券可以在约定期限内根据投资者的选择以预定转换价格转换成发行公司的股份。

对赌协议作为国外资本市场广为运用的工具，在我国面临着司法和实践的多重困境。对赌协议本身包含着多种类型，不同类型的对赌协议在法律效果等方面不尽相同。投资者应谨慎运用对赌协议，了解对赌协议的风险并进行防范，避免不必要的经济损失。