行政诉讼中法官释明权行使之弊端

法官释明权是大陆法系诉讼制度中的概念。它是指法院为救济当事人在诉讼过程中存在的能力上的不足，通过发问、指导、阐释等方式，以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效的举证和积极辩论的权力。

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》），第44条规定，“有下列情形之一的，应当裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉：（一）请求事项不属于行政审判权限范围的……，前款所列情形可以补正或者更正的，应当依法受理”。此条中，第二款的规定是个兜底的规定，指如果在第一款规定的十一种情形中，仍存在补正、更正的可能，法院应当先告知起诉人。这是行政诉讼中首次通过司法解释明确法官的释明权，表现出法院适用国家权力对起诉人进行救济的一种途径。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第8条规定，“人民法院向当事人送达案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时，应当提出延期提供证据的申请。”该规定表明释明权已不仅仅是法院的一项权力，更是法院对当事人所承担的一项义务。

《解释》第44条赋予法官释明权，使法官在行政审判中行使释明权有了依据；《证据规定》第8条将法院对当事人举证指导作为义务规定下来，使当事人要求法官释明有了根据。然而上述对法官释明权的规定，还存在诸多弊端。

1、以司法解释确立法官的权利和义务欠妥

释明权既是法官的权利，也是法官的义务，因此，法官释明权的行使与否都将产生一定法律后果。作为法官权利和义务的释明权，必须由法律、法规加以规定，故作为审判机关的最高人民法院通过司法解释来直接赋予法官的此项权利和义务，不大妥当。

2、释明权的主体不符合立审分立的要求

司法解释只规定释明权由法院行使，关于由哪个庭行使不明确。从《解释》第44条规定的内容来看，释明权既可以在立案环节，也可以在审判环节。《证据规定》第8条规定了法院举证指导义务的内容、时间，即在法院向原告送达受理案件通知书时，应同时向原告履行举证指导义务，在法院向被告送达应诉通知书时，也应向被告履行举证指导义务。目前，法院都实行了大立案，把庭前的工作都交由立案庭来负责。上述情况的释明权多应由立案庭在受理案件时行使，使立案庭变成了审判庭，违背了立审分立的原则。审判实践中，立案庭往往对行政案件的审查难以深入下去，不易分清案件的性质，容易导致因程序问题，不予立案和受理的情况出现，不利于对当事人诉权的保护。

3、释明权行使的形式不明确

司法解释中，规定了法院应当告知当事人的事项及法律后果，但并未明确法院应采取何种方式向当事人告知。实践中，各法院采取的方式也不相同，有的在诉讼须知中说明，有的以口头形式告知，有的采取书面的形式送达等，各种不同的做法，不利于规范法官的行为，也不利于确保当事人请求法官行使释明义务的落实。

4、法官不行使释明权所产生的法律后果不明确

释明权作为一种权力和义务，法官应当依照法律规定行使释明权。而实践中，法官因自身的素质或者对法律的认识不同等原因没有行使释明权，这样将产生什么法律后果呢？当事人是否可以以一审程序违法，向二审法院提起上诉，要求二审法院撤销原判，发回重审呢？对此，《行政诉讼法》都没有作出明确的规定，不利于约束法官自觉履行此项义务。

5、法官不当行使释明权所产生的法律后果不明确

法官不当行使释明权主要表现为三种情况：一是释明错误；二是释明过度；三是释明不够。释明错误主要是法官的自身因素而对法律规定，案件性质把握不准，导致错误的告知当事人，使当事人的补正或者更正错误。在行政诉讼中，起诉人多为行政管理相对人，无论在诉讼地位还是在诉讼能力上，都处于弱势的地位，法官对起诉人释明权的行使，实际上是一种司法的救助，但无论何种诉讼，法官均应处于中立者的地位。释明过度，会影响法官中立的地位，对方当事人对判决的公正性也会产生怀疑。释明不够，当事人对法官释明的内容不理解，释明也就失去了意义，甚至会使当事人产生错误的理解，导致当事人权益的损害。所以对法官不当行使释明权不作出具体的规定，不利于法官正确行使释明权。