股权代持在我国司法实践中的适用

近几年，市场上发生代持股的事件较多，其原因有：真实的出资人不愿意公开自己的身份；为了规避经营中的关联交易，找别人股权代持；为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制，找别人股权代持；有的公司对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东，就私下出资请别人股权代持。

股权代持存在哪些风险

随着我国的法治建设的不断完善，我国的公司法及其相关的解释对于股权代持有着相应的规制，规定了股权代持代持的协议没有违法合同等相关的规定，则应产生相应的效力，但是不可对抗善意第三人；虽然法律保护了相关人员的权益安全，但是，对于实际出资人以及名义出资人来说仍然存在着相应的法律风险。

首先，对于实际出资人来说，如果股权代持代持协议因违反合同法的规定而无效时，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利；同时，如果得不到公司半数以上股东认可的，实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面；名义股东可能擅自对股权代持进行处分，以及名义股东可能会在股利取得、股权代持表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为，实际出资人都很难控制；名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。 

其次，对于名义出资人来说，如果股权代持代持协议无效，并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候，对于名义股东也是一件非常麻烦的事情；实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索；如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，那么，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，名义股东很可能被牵涉其中。

如何有效的规避这些风险

对于股权代持代持的有效性，我国目前只针对“有限责任公司”有着明确的规定，并未涉及到股权代持有限公司。而在中国证券市场，代持是“绝对禁区”。即使在对有限责任公司的股权代持进行代持的时候面对一些风险也需要提前进行规避，以免使得自己受到不应有的损失。

首先，双方当事人应该保证股权代持代持协议为有效协议，实际出资人主张权利的基础是股权代持协议的有效。签订股权代持协议时，详细约定双方的权利义务，并约定高额违约责任并公证。针对上述所提及的法律风险，实际出资人与名义股东应在股权代持协议中明确双方的权利义务与违法责任，以防范上述风险。另外，约定高额违约责任并公证。约定严格的违约责任，加大违反协议的成本，使违约方的行为得不偿失，有利于对意图违反协议的一方双方予以震慑。

其次，在签订股权代持协议的同时，将名义出资人的股权代持向实际出资人办理质押担保。这样就确保了显名股东无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让；将股权代持代持协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。如果条件许可，应将股权代持代持协议告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可，此时若代持股人私下将股权出让给其他股东，实际出资人可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

根据我国民事法律的相关规定，实际出资人与名义出资人的《股权代持协议书》是不能对抗第三人的，即对外是没有效力的；无论是对于实际出资人的保护还是对于名义出资人的保护，我国的实体法上还没有做出确切的规定，法律救济方式有待完善，因此，股权代持的当事人双方，在签订协议的时候尤其考虑到的有可能发生的风险，将相应的风险降到最低。