“禁止从事特定职业”的理解与适用

在适用“禁止从事特定职业”的处罚时，应把握一个总体原则，即刑罚是最严厉的强制措施，是在其他处罚制度不能遏制违法行为的再次发生时，才予以适用的最后救济手段。

近年来，在我国刑罚体系内增设“禁止从事特定职业”的呼声不绝于耳。去年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过并正式颁布了《刑法修正案（九）》。据此，“禁止从事特定职业”首次正式纳入我国刑罚体系。作为我国社会治理体制创新的具体措施，“禁止从事特定职业”要充分发挥其在社会治理与再犯预防方面的作用，其适用过程中要注意以下四个方面的问题。

“禁止从事特定职业”的性质

“禁止从事特定职业”作为一种新的法律后果纳入刑法典，目前，理论界对于其性质仍有不同看法：第一种观点认为，其既不是刑罚种类也不是刑罚执行的方法，而是保安处分；第二种观点认为，其是非刑罚处罚的措施；第三种观点认为，其具有刑事处罚措施的性质，应当属于资格刑。

笔者认为，，将“禁止从事特定职业”认定为资格刑更为合理。一方面，资格刑主要是剥夺犯罪人享有或者行使某种权利的资格之刑罚，而禁止某人从事特定的职业符合这一范畴，且从域外的立法例来看，禁止从事特定职业多作为保安处分的措施，但是由于我国现阶段没有明确的保安处分的分类，将其直接界定为保安处分的性质可能会引起对我国刑罚体系的疑惑。另一方面，法条明确该措施适用于被判处刑罚的犯罪分子。

从我国刑法典的法律条文体系来看，虽然《刑法修正案（九）》将“禁止从事特定职业”的规定作为第三十七条之一，但条文中明确规定该措施适用于“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子”。

限定“特定职业”的范围

人民法院在根据情况宣告职业禁止时，范围不可太宽泛，应适度确定禁止从事的职业范围。根据刑法第三十七条之一，“禁止从事特定职业”适用于利用职业便利实施的犯罪，或因违反该职业要求特定义务而进行的犯罪。由此可以确定其涉及的“职业”范围：一是应当包括职务犯罪。因该条中“职业的便利”应包括职务之便利，所以职务侵占罪、贪污贿赂犯罪中的犯罪主体之职业，均在此列。二是应当包括行政法中“职业禁止”措施所涉及的相关职业。在我国，对于特定行业的人，例如律师、医生等，各种法律法规中均规定了行为人受刑事处罚后要丧失相关的执业资格或受到一定的执业限制。刑法将其纳入刑罚范畴，增加了处罚的严厉性，从而实现预防再犯的目的。三是应当包括新兴的金融职业。在相关行政法规暂时缺位的情况下，《刑法修正案（九）》中的“禁止从事特定职业”中的“职业”，还应当包括此类职业。由此来看，该“职业”的范围似乎不可列举穷尽，但事实上法条本身也对职业范围进行了限制。实务中在确认是否应该禁业时，应当注意两点：一是犯罪行为人实施了业务犯罪；二是犯罪行为人具有职业上的便利，并利用了这种便利，或者违反了职业规定的特定义务。

与其他部门法对禁业规定不同的是，刑法中剥夺犯罪人的执业资格，是以犯罪人因利用该职业便利或违反职业特定义务实施犯罪而被判处刑罚为前提的，若否，则不能适用“禁止从事特定职业”的处罚，例如医生因重婚获罪，不能因此取消其医师执业资格。所以，在规定剥夺从事特定职业或者从事某种活动的资格时，一定要强调所剥夺的资格必须是犯罪人得以实现犯罪的职业或活动的资格，否则，不仅难以做到罪责刑相适应，而且也有碍刑法特殊目的的实现。

明晰法律后果的规定

《刑法修正案（九）》第一条第二款规定，被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。该款规定了违反禁止从业处罚的法律后果，这里有两个方面需要明确。

第一，“由公安机关依法给予处罚”，“处罚”的具体内容立法机关没有给予明确解释。已假释的犯罪分子违反禁业规定可以由作出裁定的法院撤销假释，但是刑罚已经执行完毕的犯罪分子应如何处罚？贝卡利亚曾说：“对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定无疑会帮助欲望强词夺理。”笔者认为，我国刑法的罪刑法定原则要求刑法条文的相对确定性，第二款的“处罚”应进一步明确。

第二，“情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚”。我国刑法第三百一十三条的罪名是拒不执行判决、裁定罪。据此衍生出一个问题：如果是法院作出的禁业处罚，犯罪分子违反该禁业规定且情节严重的情况下，可以按拒不执行判决、裁定罪予以定罪处罚。倘若禁业的处罚是行政机关作出的（该法条第三款明确规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，如果犯罪分子在被移交法院前，已经被行政机关作出了禁业的处罚），在禁业期间，犯罪分子违反了禁业规定且情节严重，应如何处罚呢？

笔者认为，为保证法律的平等性，即便犯罪分子在被移交法院前，行政机关已经依法作出了禁业的处罚，法院仍可在宣判之时作出禁业的宣告，以便犯罪分子违反禁业处罚时，同样可以按拒不执行判决、裁定罪予以定罪处罚。

加强与其他部门法的协调

针对“禁止从事特定职业”的规定，民法、经济法等部门法中早已存在，那么有必要进行整合。从刑法基础理论上看，刑法是最后一道防线，刑法的谦抑性始终是法治理念的基调。

笔者认为，在适用“禁止从事特定职业”的处罚时，应把握一个总体原则，即刑罚是最严厉的强制措施，是在其他处罚制度不能遏制违法行为的再次发生时，才予以适用的最后救济手段。