益盛药业股份代持及内幕交易案发，代持股份的风险以及预防

代持股份又称委托持股或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。近几年，市场上发生代持股的事件较多，其原因主要涉及到以下内容：真实的出资人不愿意公开自己的身份；为了规避经营中的关联交易，找别人代持股份；为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制，找别人代持股份；有的公司对股东身份有特别的要求，不符合要求的人也想成为股东，就私下出资请别人代持股份。

益盛药业股份代持及内幕交易案发 董事长和董秘被市场禁入

9月21日，益盛药业(002566。SZ)公告称，公司于20日收到证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》，因其上市前后存在代持股份的情形，且未按规定披露相关信息，证监会拟对其责令改正，给予警告并处60万元罚款，20名相关人员亦将受到相应处罚。

其中，拟对益盛药业实际控制人、董事长张益胜给予警告并处90万元罚款，同时采取5年证券市场禁入措施；拟对副总经理兼董秘李铁军给予警告并处30万元罚款，同时采取3年证券市场禁入措施。

董事长指使隐瞒代持

根据证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》，益盛药业上市前存在4名股东为556人代持股份的情形，至证监会介入调查已存续10余年。而代持是证监会绝对禁止的行为，代持也几乎成了令中介机构和上市公司谈虎色变的雷区，但2011年3月上市的益盛药业，却反其道而行之。

益盛药业及其部分董监高人员存在明知或应当知悉代持事宜。如益盛药业董事、副总经理兼财务总监毕建涛委托王玉胜代为持股，副总经理刘建明受托为他人持股，董事卫巍、职工监事张锦及副总经理周永平均在代持股东名册中，而这5人均于1998年知悉相关股份代持情况。

更有甚者，益盛药业实际控制人、现任董事长张益胜竟然指使隐瞒代持情况。按照证监会事先告知书，2012年3、4月间，4个代持股东报告代持情况后，李铁军随即向张益胜汇报，张益胜却要求李铁军不能声张，并尽快处理好代持的影响。“代持的股票还有25%没减持。”前述益盛药业有关人士向21世纪经济报道记者透露，“剩余的代持股票均属于已经解禁的上市流通股。”

董秘涉代持账户内幕交易

未按规定披露代持信息而被罚，将给益盛药业带来哪些影响？

“影响也不是很大，董事长和董秘需要变更，其他被罚的人没有什么影响，可以继续担任现职，到公司需要增发的时候再换，”前述益盛药业有关人士向21世纪经济报道记者表示，“公司可以由副董事长主持工作，但实际控制人还是张益胜，公司也离不开他。”按照证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》，益盛药业及20名相关人员将受到相应处罚，除了其中已经离职的人，受罚名单几乎涵括了益盛药业现任各方面的高层。

而对于类似益盛药业这种汹涌泛滥的资本市场隐秘代持现象，前述券商人士指出，虽然监管部门对此进行严厉打击，但却颇显无奈。“代持在上市前被发现，会被否决其IPO申请，但上市后被查出，只能进行行政处罚，代持的上市后违规成本实际上非常低。”上述券商人士认为。

证监会此次拟处罚益盛药业及20名相关人员的同时，还向益盛药业副总经理、董秘李铁军下发了《行政处罚事先告知书》，指出其涉嫌内幕交易。为此，证监会拟没收李铁军违法所得504.72万元，并处以罚款1514.15万元。而对照益盛药业之前公告发现，收到证监会调查通知书并被立案调查的只有益盛药业及张益胜，并无李铁军的名字，由此推测其涉嫌内幕交易应为此次调查拔出萝卜带出的“泥”。（21世纪经济报道）

代持股份有哪些风险

随着我国的法治建设的不断完善，我国的公司法及其相关的解释对于代持股份有着相应的规制，规定了股份代持的协议没有违法合同等相关的规定，则应产生相应的效力，但是不可对抗善意第三人；虽然法律保护了相关人员的权益安全，但是，对于实际出资人以及名义出资人来说仍然存在着相应的法律风险。

首先，对于实际出资人来说，如果股份代持协议因违反合同法的规定而无效时，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利；同时，如果得不到公司半数以上股东认可的，实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面；名义股东可能擅自对股份进行处分，以及名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为，实际出资人都很难控制；名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。 

其次，对于名义出资人来说，如果股份代持协议无效，并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候，对于名义股东也是一件非常麻烦的事情；实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索；如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，那么，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，名义股东很可能被牵涉其中。

代持股份的风险规避

对于股份代持的有效性，我国目前只针对“有限责任公司”有着明确的规定，并未涉及到股份有限公司。而在中国证券市场，代持是“绝对禁区”。即使在对有限责任公司的股份进行代持的时候面对一些风险也需要提前进行规避，以免使得自己受到不应有的损失。

首先，双方当事人应该保证股份代持协议为有效协议，实际出资人主张权利的基础是股权代持协议的有效。签订股权代持协议时，详细约定双方的权利义务，并约定高额违约责任并公证。针对上述所提及的法律风险，实际出资人与名义股东应在股权代持协议中明确双方的权利义务与违法责任，以防范上述风险。另外，约定高额违约责任并公证。约定严格的违约责任，加大违反协议的成本，使违约方的行为得不偿失，有利于对意图违反协议的一方双方予以震慑。

其次，在签订股权代持协议的同时，将名义出资人的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了显名股东无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让；将股份代持协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。如果条件许可，应将股份代持协议告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可，此时若代持股人私下将股权出让给其他股东，实际出资人可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

根据我国民事法律的相关规定，实际出资人与名义出资人的《股权代持协议书》是不能对抗第三人的，即对外是没有效力的；无论是对于实际出资人的保护还是对于名义出资人的保护，我国的实体法上还没有做出确切的规定，法律救济方式有待完善，因此，代持股份的当事人双方，在签订协议的时候尤其考虑到的有可能发生的风险，将相应的风险降到最低。