华燃油气存在同业竞争情形，带您了解同业竞争的解决方式

江苏华燃油气科技股份有限公司在对华燃油气2016年上半年经营业绩异常波动进行现场检查时，发现华燃油气在2016年上半年存在同业竞争情形。通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，我国法律规定“不得有同业竞争或者显失公平的关联交易”，因此，投资存在同业竞争的企业时，存在一定的法律风险。

华燃油气存在同业竞争情形，主办券商发布风险提示

9月14日，江苏华燃油气科技股份有限公司（以下简称“华燃油气”或“公司”）持续督导的主办券商兴业证券，在对华燃油气2016年上半年经营业绩异常波动进行现场检查时，发现华燃油气在2016年上半年存在同业竞争情形。

华燃油气的原实际控制人刘官平、梁同琴及股东刘文在2015年下半年设立江苏华昇油气工程有限公司（以下简称：华昇油气），从事瓶装压缩天然气销售及技术服务，构成与华燃油气的同业竞争。

华燃油气的经营范围为油气开发领域相关工具、软件的研发和技术服务，瓶装压缩天然气销售。工业气体技术服务及咨询；钻井、修井、井下作业工程分包及技术服务；石油工具及配件加工、销售；天然气设备租赁。盐穴及储气库溶腔检测，套管气密扣检测，油、气管道维护和检测。

原实际控制人刘官平、梁同琴控制的公司华昇油气的经营范围为钻井、修井、井下作业工程分包，天然气开发、注采、集输、压缩、液化、相关站场运行、设备操作及维护的技术服务；油、气管道工程施工分包、维护、检测；盐穴及储气库溶腔检测；套管气密扣检测；石油工具及配件加工、销售；瓶装压缩天然气销售及技术服务；天然气设备销售、租赁。

为此，14日，华燃油气发布公告，称其原实际控制人刘官平、梁同琴及股东刘文承诺将通过变更华昇油气的营业范围或将股份转让给无关联关系的第三方等方式解决同业竞争问题。（中国网）

同业竞争的禁止与救济

新闻中提到，江苏华燃油气科技股份有限公司在对华燃油气2016年上半年经营业绩异常波动进行现场检查时，发现华燃油气在2016年上半年存在同业竞争情形。我国法律禁止同业竞争，而所谓同业竞争禁止义务，是指特定主体依据法律规定、约定、决议或单方意思表示而负担的，在一定的时间或者空间内禁止从事或为第三方从事与相关当事人相同以及构成或者可能构成竞争关系的业务之义务。在民商事活动中对特定主体科以同业竞争禁止义务的目的和价值主要在于保护相关利益主体——包括投资人、股东、公司以及其他合作伙伴的利益，保障有序的竞争秩序，防止无序竞争和恶性竞争。同时，在一些情形下，这种做法也是商业伦理道德的体现。因此在国内民商事领域和国际民商事领域均有广泛的适用。

作为民事义务的一种，同业竞争禁止义务在民商事领域中以繁多的形态广泛地存在着：义务主体既可以是相对权利人的股东、代理商、合伙人、交易的相对方等等与相对权利人存在基础法律关系的当事人，也可以是与之不存在任何基础法律关系的当事人。义务的产生既可以依据法律规定、协议约定，也可以基于义务人单方的承诺。而义务的具体内容，当然更是各不相同。其中，股东的同业禁止义务因为其义务主体的特殊性，涉及到了民法、公司法、金融法、竞争法等多个法律部门，存在内部、外部等多种法律关系，兼具私法、公法的双重色彩，故具有较大的梳理和研究价值。

股东的同业竞争禁止条款还可以通过共同行为、协议、决议等多方法律行为予以表现。其中，较为特殊的是决议的表现形式。所谓决议，是人合组织、合伙、法人或法人之由若干人组成的机构（如社团的董事会）通过语言形式表达出来的意思形成的结果。决议可以以全票一致通过的方式作出，也可以以多数票通过的方式作出。决议主要调整该组织内部的关系，如为组织成员制定行为准则，给根据章程规定执行决议的人颁布指示等。股东的同业竞争禁止义务可以在公司章程或者股东大会上以决议的形式产生，而只要决议不违反法律的强行性规定和公司章程，义务人即使反对，也对其产生禁止同业竞争的拘束力。

当双方就股东法定的同业竞争禁止义务进行约定的，则要进行具体分析。如果法律不允许当事人变更或者免除相关义务的，约定无效，适用法律的规定由股东承担侵权责任。如果约定内容符合法律的规定且是对法定义务的具体细化，则应优先适用约定的救济方式，追究股东的违约责任。如果按照法律规定的条件免除股东同业竞争禁止义务的，则股东不再承担违反法定义务之责任。

需要特别说明的是，如果上市公司的控股股东违反了基于法律规定而作出的同业竞争禁止承诺的，属于前段所述的“就股东法定的同业竞争禁止义务进行约定的，如果约定内容符合法律的规定且是对法定义务的具体细化，则应优先适用约定的救济方式，追究股东的违约责任”的情形。应当按照合同法第113条的规定对广大投资者包括可期待利益在内的损失承担违约责任。

同业竞争的解决方式

实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

1、通过业务重组避免同业竞争

简单地说，同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，必须确定上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业），以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。

2、通过选择合适的控股股东以避免同业竞争

企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况，虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家，国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高，可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为控股股东的国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。

3、由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺

有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。控股股东的承诺主要包括以下内容：（1）在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展。（2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。（3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。

市场经济下，同业竞争影响关联企业的发展，对于对中小股东并不公平。我国法律禁止同业竞争，但对于同业竞争的判断，不应仅仅局限于经营范围，还应从企业业务、产品、市场等方面进行全面判断。