吸毒驾驶行为犯罪化根据研究

【内容提要】《刑法修正案（九）》（草案）没有将吸毒驾驶行为规定为危险驾驶罪的情形之一。然而，实际上近年来全国各地都发生了多起由于吸毒驾驶行为导致重大人员伤亡和财产损失的事故。因此，将吸毒驾驶行为规定为危险驾驶罪具有紧迫性。对吸毒驾驶行为入罪化具有充分的理论依据，在犯罪论上，吸毒驾驶行为具有的危险和行为人的危险人格是成立犯罪的类型性要件；在违法论上，该行为是违反维护社会公共安全规范的具有侵害法益危险的行为；吸毒驾驶行为违反刑法规范的可谴责性是责任的基础。另外，吸毒驾驶行为是抽象的危险犯，这种抽象的危险成为可罚的依据。

 

一、问题的提出

 

（一）吸毒驾驶行为刑法规制的紧迫性

 

《刑法修正案（九）》（草案）已经征求社会意见，其中，对于危险驾驶罪也进行了修改，该《草案》拟规定了四种情形，即“（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）在公路上从事客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的。”也就是增加了将“超载”和“违反规定运输危险化学品”这两种情形认定为危险驾驶罪。在《草案》征询意见的过程中，有全国人大常委会委员建议将“吸毒后驾驶机动车的行为”也认定为危险驾驶罪，另有许多学者也呼吁将该行为以刑法规范予以规制。目前吸毒后驾驶机动车的行为没有纳入刑法的处罚范围，一些有吸毒史的司机也存在侥幸心理，以至全国各地发生了许多恶性案件，造成了严重的后果。例如，2010年5月26日晚8时30分，杭州一狭窄的三岔路口处，一辆轿车在10多分钟里撞飞了4个摊位，连撞17人，最后将一个女孩压在车底下。愤怒的群众将车掀翻救出女孩后才制止了惨剧的扩大。后经涉毒检测表明，肇事男子吸食了K粉（氯胺酮）。据肇事者傅某事后交待，他觉得当时的感觉像是在电子游戏的场景中，路人就像游戏中的人物一样，车子撞人越多，他的游戏得分就越高，他就越觉得兴奋。2012年9月25日下午1点50分左右，S31杭新景高速往江西方向71.3公里处，一辆小轿车撞了中央护栏，造成多人重伤。民警经勘查发现宽敞的道路，视线良好，在第一撞击点后方竟然没有刹车痕迹，该起事故系司机吸毒后驾驶所致。2013年1月9日下午18时左右，安徽省合肥市滨湖新区包河大道与环湖大道交口东3公里处，一辆本田雅阁与一辆桑塔纳轿车相撞，造成了六死四伤。经审查，被告人李某与他人一起吸食冰毒并在吸毒后驾驶车辆。2014年5月26日，扬州男子汤宁吸食毒品后驾驶着一辆租来的白色轿车在扬子江路向南疯狂行驶，沿途车辆纷纷避让。当行至施桥镇六圩运河大桥时，汤宁突然意识失控，撞上了大桥栏杆，差点坠河。

 

上述案例、说明，我国吸毒人员吸毒后驾驶机动车的情况不断增加，并造成了严重的危害社会的结果。我国机动车保有量急速增长的同时，吸毒群体有车或者会开车的人数也在随之增加，这就导致近年来吸毒后开车造成严重人员伤亡和重大财产损失不断发生，有学者认为，这种态势已经呈现出“荷塘效应”，即在临界点之前，吸毒后驾驶机动车的行为处于缓慢的滋长阶段，难以引起人们的注意和重视，但是到了临界点之后，瞬间爆发，对社会的危害结果令人震惊。基于此，有必要在《刑法修正案（九）》中将吸毒后驾驶机动车的行为也认定为危险驾驶罪的情形之一，给予该行为刑罚处罚。

 

（二）关于吸毒驾驶行为的立法现状

 

我国目前的法律规范对吸毒后驾驶机动车的行为的主要由非刑事法律规范予以调整，例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第2款规定：“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”对于因吸毒驾驶造成重大人员伤亡或者重大财产损失的，往往根据具体案情以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。而对于仅仅具有吸毒后驾驶机动车的行为而没有造成重大交通事故，没有重大人身伤亡或者财产损失的，或者情节较轻的，主要由《禁毒法》《治安管理处罚法》等对吸毒行为进行处罚，也就是仅仅认定为一般的吸食毒品的违法行为，给予行为人行政处罚。公安部发布的《机动车驾驶证申领和使用规定》对毒后驾驶做出了规定，对查出毒后驾驶的驾驶者一律注销驾驶证，并三年内不得申报领取机动车驾驶执照。

 

此外，在申领驾驶证时对申领者有无吸毒史的问题没有相关的法律规范规定，在吸毒驾驶行为方面缺乏有效预防措施。

 

二、吸毒驾驶行为的犯罪论基础

 

（一）吸毒驾驶行为的构成要件论基础

 

基础刑法理论的共同认识为，构成要件与违法行为都被视为是刑法中的不法，这种不法要求将行为无价值和结果无价值进行区分，从而认定行为人行为的构成要件符合性。“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，也就是行为本身的无价值。”[1]吸食毒品后驾驶机动车的行为，从结果无价值的立场来看，该行为侵害了法益，造成了结果的危险，行为人吸食毒品后，精神上极度亢奋，甚至出现幻想或者妄想等症状，在这样一个状态下驾驶机动车，行为人的判断和反应能力急剧下降，甚至完全丧失判断能力。英国的一项科学研究表明，行为人酒后驾车比正常反应时间慢12％，吸毒后驾车则比正常反应时间慢21％，吸毒后人往往会出现幻象，驾驶能力严重削弱，尤其是具有吸毒成瘾史的行为人会出现躁狂、幻觉、臆想等精神症状。从行为无价值的立场来看，行为人一般存在吸食毒品的故意，在某些特殊情况下可能存在过失吸食毒品的情况，并具有故意在吸毒后驾驶机动车的主观意图，这种吸毒后驾驶机动车的行为表现出了行为人主观的反社会的危险性格，成为人格的不法。由于“今天刑法理论界的基本认识是，任何机构要件的具备，无一例外地是以行为和结果的无价值为前提的。”[1]吸毒驾驶机动车行为给公共安全造成的现实的危险结果和行为人的主观恶性和危险人格构成了该罪成立的基础要件，也成立了该种不法，这种不法同时也是行为无价值和结果无价值的统一。罗克辛教授认为，“虽然，根据在具体案件中要求的形式，行为无价值的形式能够分别分成故意和过失的，有行为倾向的和有行为性质的，并且，结果无价值也会分别形成既遂的和未遂的，损害的和危险的，但是，不法总是存在于两者的一种联系之中。”[2]在吸毒后驾驶机动车的这一行为中，不法也存在于行为对公共安全造成的这种危险和行为人的主观恶性之中。

 

（二）吸毒驾驶行为的违法性基础

 

1、关于吸毒驾驶行为的违法与不法

 

关于违法性与不法的关系问题，罗克辛教授认为，“违法性表示了符合行为构成行为的性质，也就是其对刑法禁止和要求的违反，与此同时，人们在不法中，把符合行为构成和违法性的行为理解为这个行为本身，也就是把违法性评价的对象连同其价值称谓一起加以理解。在不法的概念中，因此就同时包含了行为、行为构成符合性和违法性这三个犯罪范畴。”[2]所以，吸毒驾驶行为违反了刑事法律规范，是对刑法的禁止的违反，同时该行为本身也具有不法，其中，吸毒驾驶行为从违法性上来看，是违反刑法规范的评价机能，其次才是对禁止或者命令规范的违反，因此，违反刑法规范的评价机能的属于违法性的判断，正是像德国刑法学家麦茨格尔认为的，“违法性是引起为法所否定的状态，而不是引起一定状态为法所否定。”也就是说，在吸毒驾驶行为发生时，并不是因为该行为首先被刑法所禁止而产生违法性，而是该行为本身已经产生了侵害法益的危害公共安全的危险而具有了违法性，从而被刑法规范所禁止。麦茨格尔的这一违法性的评价采取了客观违法性的立场，对于吸毒驾驶行为采取客观违法性的立场对其评价较为妥当。

 

因为，采取客观违法性的立场，行为人吸毒驾驶行为先是具有了危害公共安全的危险可能性时才成为行为规范否定评价的对象，从而是违法的，这个违法的行为本身也就在不法中加以理解。“刑法中的不法由于自身已经包含的构成要件的限制，永远只是一个刑法的问题，它与民事不法、行政不法没有关系。而违法则不然，违法性可以限制在刑法内，但根据法秩序统一的原则，在通常情况下，违法性都是具有全体法秩序意义的。”[1]所以在吸毒驾驶行为的违法性和不法的关系上，“构成要件该当性与违法性，乃不法的两大前提。刑法上的行为，若具备不法与罪责时，则成立犯罪。”[3]无论以行为无价值，亦或结果无价值之立场，吸毒驾驶行为的违法性只有在刑法规范的范围内加以判断，也就是说只有该行为造成了危害公共安全的现实可能性时才进入了刑法规范的评价体系中，同时，也只有在不法这一刑法规范的限制中，才有可能将该行为进行进一步的评价。

 

2、吸毒驾驶行为的违法性实质

 

关于违法性实质的讨论存在结果无价值论的主张和行为无价值论的主张，结果无价值与客观的违法性论有关，“客观的违法性论，将法规范的构造分为客观评价规范与意思决定规范，前者意指法规范具有判断何种客观事实在社会上系属有害的机能，后者意指法规范具有禁止与命令人们行为而唤起人们适法决意的机能。法规范以保护法益为其根本目的，因而法规范的禁止与命令机能则后于法规范的判断客观事实价值机能。违法性意味着法益侵害从而为法评价所否定，而正是因为违法行为被法评价所否定，从而其才是被禁止或命令的行为。”[4]行为人吸毒驾驶机动车，其吸毒后处于意识不清醒，反应较慢，甚至是亢奋或者幻觉状态，这种客观上的状态造成了法益侵害的危险，虽然没有达到现实的法益侵害的危险，至少达到了法益可能受到侵害的危险状态。正是由于这种现实的对不特定多数人的公共安全的侵害危险才被刑法规范作出否定评价，在此基础上成为刑法规范所禁止的行为。

 

而从行为无价值来看，违法性的实质是以行为人的人格为基础的规范侵害，“所谓规范侵害，是指违反禁止、命令规范，因而应从违反规范的人的意思中探求其实质。”[5]在这里，行为无价值又与主观违法性论相一致，“主观违法性论，将法规范理解为禁止与命令的意思决定规范，即法规范以规范人们的意思活动并引导人们的适合规范行为为其根本。”[4]在行为人吸毒后驾驶机动车的场合，基于行为无价值论之立场，行为人主观上具有违反刑法规范的故意，以吸食毒品的故意使得自己陷于某种辨认或者控制自己行为的能力减损或者丧失的程度，在这种情况下驾驶机动车对公共安全造成的影响是行为人主观的反社会人格的体现，其本质上是违反了社会伦理规范。

 

基于违法的二元论的立场，吸毒驾驶行为是违反不得侵害公共安全这种社会伦理规范的客观上具有侵害法益的危险可能性的行为。有观点认为，如果根据行为无价值的立场，对于何种是社会伦理规范没有一个清晰的概念，无从判断，但是，这里的判断应当根据相当性的标准，也就是说该行为的社会伦理规范是行为人对公共安全的不顾及，或者说是任何人不得在公共场合造成对社会秩序和他人的人身和财产安全的侵犯或者侵害危险，因为吸毒驾驶行为本身就征表出了行为人主观的反社会的人格。所以，关于吸毒驾驶行为要综合结果无价值和行为无价值的违法的二元论来判断。

 

（三）吸毒驾驶行为的责任论基础

 

关于责任，须在心理责任论与规范责任论之间展开讨论，心理责任论认为，故意和过失作为心理状态，是责任的形式，是进行责任谴责的基础，并认为故意和过失是在违法事实和责任之间产生了一种媒介作用。但是，如果认为故意和过失仅仅是一种媒介，就会产生某些过失犯罪的责任要比故意犯罪的责任严重的现象，例如，与故意杀人相比，如果交通肇事造成5人死亡的严重后果时，交通肇事的责任要比故意杀人的责任重。而根据罪刑法定原则，刑法分则条文规定的故意杀人一定比交通肇事的责任更重。所以，“故意、过失并非只是违法事实与责任之间的媒介，其本身便类型性地决定着责任的轻重。这就是责任谴责的类型性差异。”[5]心理责任论的缺陷在于其认为作为心理状态的故意和过失本身是责任的基础，但事实上，故意和过失本身并不是责任的基础，而规定故意和过失的规范性评价才是作为责任谴责的基础，这也是规范责任论成为通说的依据。规范责任论认为，“只有故意与过失所共通的、作为其上位概念的规范的谴责可能性，才是责任的本质。”[5]也就是说，如果没有谴责可能性，就没有责任，更没有可罚性的依据。

 

刑法对吸毒驾驶行为的评价是规范性的，这种规范的否定性评价是行为人承担责任的基础，也就是说正是因为吸毒驾驶行为被刑法规范评价为是具有侵害法益的危险的行为，是刑法规范所不允许的危险，所以，行为人是应当受到谴责的，该种谴责性就是其承担责任的基础。“判断是否存在作为犯罪成立要件的‘责任’，实际上就是判断行为人是否在行为时缺乏对法规范的忠诚。那些决定行为人在行为时不忠诚法规范的要素，也就是作为犯罪成立要件的‘责任’的构成要素。”[6]行为人吸毒驾驶的行为就征表出其对刑法规范所保护的公共安全的法益的侵害或者侵害的危险，其对该规范是不忠诚的，这种不忠诚刑法规范的要素主要包括行为人的责任能力、违法性认识可能性以及期待可能性。一个具有完全刑事责任能力的人，在没有缺乏违法性认识可能性的情况下，由于行为人不吸食毒品是刑法所期待的行为，行为人却在吸毒的情况下驾驶机动车，这种不忠诚是被刑法规范否定的，也就成为了被刑法规范所谴责的，即责任的基础。所以，吸毒驾驶的行为是具有责任的基础的。

 

三、吸毒驾驶行为的危险论基础

 

危险犯实际上是违法性第一个问题，本应在违法性中予以讨论，然而，危险犯又不仅仅限于违法性领域，因为如果其涉及到刑法分则的犯罪构成要件时，危险是一个犯罪构成要件，即具体的危险犯。而有时虽然危险犯不是一个具体的犯罪构成要件，但是，其确是该行为实质上的可罚性依据，即抽象的危险犯。危险犯的实质，“在危险犯的场合，尽管在不同程度上存在着法益损害的可能性，但由于实害的发生不具有规范上的必要性，因此，危险就是危险犯可罚的唯一依据。”[1]吸毒驾驶行为是一种危险犯，该行为给法益造成了危险，这种危险即是该种行为可罚性的根据，也就是不需要达到吸毒之后驾驶机动车造成严重的交通事故而发生人员伤亡或者财产损失的实害，而这种危险本身就成为吸毒驾驶行为被刑法规范否定评价的依据。而这种危险是作为该种犯罪的构成要件还是其实质上危险本身就是可罚性的依据，存在具体的危险还是抽象的危险有不同的观点。

 

以抽象的危险犯之立场，危险本身所包含的对该当法益侵害的可能性就成为了被具体构成要件所禁止的行为，这种危险不是该具体犯罪的构成要件，也就是不要求行为对法益达到了现实侵害的程度，例如，醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪，而只要醉酒驾驶的行为具有侵害公共道路上不特定的多数人的人身和财产安全的危险即可，而不要求已经现实地造成了不特定多数人人身受到损害或者财产受到损失的结果。也就是醉酒驾驶行为现实地造成他人伤亡或者重大财产损失的结果对于该行为是否构成危险驾驶罪没有产生影响。

 

而以具体的危险犯之立场，危险已经达到了该当法益侵害的现实的程度，该危险是具体犯罪构成要件，是否存在这种危险对行为是否构成犯罪产生实质上的影响，在这种情况下，如果缺乏这种危险，则该行为不构成该罪。因此，作为这一构成要件的危险需要刑法规范的具体条文予以规定。对于这种危险的认定和评价需要法官予以证明，而不能进行任何的主观上的抽象判断，否则，这种危险作为构成要件之一就没有意义了。

 

对于吸毒驾驶的行为，是一种抽象的危险较为妥当。因为与醉酒驾驶行为相似，吸毒驾驶行为本身已经对不特定多数人的人身或者财产安全造成了威胁，该种危险并不一定就达到侵害法益的程度，只是具有某种程度的危险，只有在特定的情况下才可能发生。而因为具体的危险是构成要件之一，缺乏该危险的行为就不构成该罪，所以具体的危险具有高度的危险性，也就是现实性，行为对法益的危险随时可以转化成对法益的现实侵害。而吸毒驾驶的行为并不意味着具有这种高度的危险，只是一般的可能侵害不特定多数人的人身或者财产安全的程度，亦不是构成危险驾驶罪的必要要件。这种危险不需要法官加以判断，而是只要是吸食毒品后驾驶机动车的行为本身就存在这种抽象的危险，从而成为实质上的可罚的依据。

 

另外，这种危险是刑法规范所保护的被吸毒驾驶行为所侵害的结果，即是一种危险的结果，这种危险的结果是实质意义上的结果的危险化，而不是形式意义上的结果。“关于形式意义的结果，并非是所有犯罪成立的必要要件，但实质意义的结果，对于所有的犯罪的成立，都是必不可少的。”[7]在实质意义上的结果中，对于法益的现实的侵害，应当根据客观的、事后的标准来判断，而对于法益侵害的危险性，则应当从一般人的立场进行事实的判断，即事前的判断。也就是说，这种法益侵害的危险性成为了行为违法的根据，吸毒驾驶行为本身就具有这种侵害不特定多数人的人身或者财产的安全的危险，虽然没有在刑法规范中加以明确规定，但是在实质意义上，成为了该行为构成危险驾驶罪的必要要件，但是这种必要要件并不是需要法官加以判断的具体危险犯的犯罪构成要件，而是作为抽象危险犯的危险本身，是构成危险驾驶罪的实质上的可罚性依据。

 

结论

 

我国《中华人民共和国道路交通安全法》在行政法上规定了禁止吸食毒品等管制类精神药物而驾驶机动车的行为，并对吸毒后驾驶机动车的行为规定了相应的行政处罚。由此可以看出，吸毒驾驶机动车对公共道路交通的安全是具有危害的，而仅仅在行政法上对该行为予以处罚并不足以保护社会公众的安全和相关利益。由于没有刑事法律规范予以规制，一旦行为人吸食毒品后驾驶机动车，只要在造成了法益侵犯的实害，即造成了重大的人员伤亡或者财产损失的时候才以刑法上的以危险方法危害公共安全罪或者交通肇事罪定罪处罚。这显然有在法律上的事后补救之嫌，法律规范，尤其是刑法规范注重对法益的保护，这种保护是现实的和具体的，或者说有时候并不要求对法益实际上造成损害，只要产生了法益侵害的危险时就应当由刑法规范予以规制。吸毒驾驶行为跟醉酒驾驶行为所侵害的法益程度相当，甚至在司法实践中，吸毒驾驶行为所造成的法益的现实侵害更加严重，所以，应当将吸毒驾驶行为规定在危险驾驶罪中，作为危险驾驶罪的其中一种情形。

 

吸毒驾驶行为入罪化有其具体的理论根据：

 

第一，在构成要件论上，在行为人吸食毒品驾驶机动车的行为从行为无价值的立场来看，产生了故意，具有了行为所表现出的人格的不法，而从结果无价值的立场来看，吸毒驾驶的行为对公共安全造成了现实的危险，由于不法存在于行为无价值和结果无价值的联系之中，在吸毒后驾驶机动车的这一行为中，不法也存在于行为对公共道路上他人的生命、健康和财产造成的危险和行为人的主观恶性之中。

 

第二，在违法性上，因为吸毒驾驶行为本身是不法的，以违法性的二元论之立场，该种不法又造成了公共道路上他人的生命、健康和财产遭受法益侵害的危险，涉及他人生命、健康和财产的公共安全是社会伦理规范的应有内容，并且该规范的界限由法益侵害来界定，因此，吸毒驾驶行为也是违反社会伦理规范的行为，因而具有违法性。

 

第三，在责任论上，吸毒驾驶行为入罪的责任基础是该行为具有可谴责性，而这种可谴责性来源于刑法的规范，基于责任对行为人的处罚大小则取决于其对刑法规范的忠诚程度。

 

第四，吸毒驾驶的行为是一种抽象的危险，以抽象的危险犯之立场，危险本身所包含的对该当法益侵害的可能性就成为了被具体构成要件所禁止的行为，这种危险不是该具体犯罪的构成要件，从而不要求行为对法益达到了现实侵害的程度。所以，只要吸毒驾驶的行为具有侵害公共道路上不特定的多数人的人身和财产安全的危险即可，而不要求已经现实地造成了不特定多数人生命、健康以及财产受到严重损害的结果，即吸毒驾驶的行为是否现实地造成法益侵害的结果对该行为是否构成危险驾驶罪没有产生影响。

 

【注释与参考文献】

 

[1]李海东．刑法原理入门·犯罪论基础[M]．北京：法律出版社，1998．47，47，72，135．

 

[2][德]克劳斯·罗克辛．王世洲译．德国刑法学总论·第1卷[M]．北京：法律出版社，2005．210，389．

 

[3]林钰雄．新刑法总则[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．169．

 

[4]张小虎．犯罪论的比较与建构[M]．北京：北京大学出版社，2014．232，232—233．

 

[5][日]西田典之．王昭武，刘明祥译．日本刑法总论[M]．北京：法律出版社，2013．108，179，179．

 

[6]冯军．论刑法中的“责任”概念[A]．载冯军．比较刑法研究[C]．中国人民大学出版社，2007．23．

 

[7][日]野村稔．全理其，何力译．刑法总论[M]．北京：法律出版社，2001．103．