在哪些情形下发起人应当承担责任

发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。《公司法司法解释（三）》第13条第3款规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”

我国《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”虽然我国《公司法》关于发起人的规定，仅针对股份有限公司；但这并不意味着发起人的概念及法律责任仅局限于股份有限公司。对于有限责任公司而言，由于股东人数较少，往往全部参与公司设立的过程；因而在法律上对于参与有限责任公司设立的股东，均可参照发起人的有关规定处理。《公司法司法解释（三）》第1条将法律规定的发起人的范围作扩大解释，使之涵盖了有限责任公司设立时的股东。该条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”

一、发起人及其法律地位--设立中公司的法律机关

尽管现代公司法简化了公司设立过程，但毋庸置疑的是，公司设立仍需经过必要的法律程序：如制定公司章程、认缴出资、租赁场所、报请设立等等。在公司设立过程中，发起人系设立中公司具体事务的承办者，其地位依法理系属“设立中公司的法律机关”。如我国台湾地区《公司法》第8条明确规定，“股份有限公司之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。”最高法院1983年台上字第2127号判决认为：“……公司于设立前，由发起人为设立中之公司所为之行为，发生之权利义务，自公司设立登记以后，应归公司行使及负担。”

事实上，我国《公司法》关于发起人地位的规定亦是将之视为“设立中公司的法律机关”，依照司法解释的规定，发起人必须“履行公司设立职责”，其立法理由也作如是说明：“发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。”

二、设立中公司的法律地位--发起人之间的合伙

依照《公司法》第7条的规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。因此，处于设立中的公司尚不具有独立的法律人格，也不能享有法人财产权。关于设立中公司的法律地位，台湾地区理论及实务界采“同一体说”。认为“设立中公司乃是即将成立公司之前身，犹如自然人之胎儿，两者间在实质上属于同一个体……设立阶段时之法律关系，在效果上即是属于成立后公司之法律关系。”最高法院1999年度台上字第2619号民事判决亦认同上述观点，其裁判要旨谓：“依照同一体说之见解，设立中公司与成立后公司属于同一体，因此设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关设立之必要行为，其法律效果，于公司成立时，当然归属于公司。”上述观点，被台湾地区最高法院"此后一系列判决所延续，已然成为理论与实务界通说。

依照“同一体说”，如果公司顺利成立，则因发起设立公司所产生的债权债务，以及发起人以设立中公司名义对外所进行的法律行为，其法律后果由设立后的公司承继。对此，《公司法司法解释（三）》第3条规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

以上论述均是以公司能够有效设立作为前提的，如果公司未能有效设立，而发起人又为设立公司实施了一定的行为，此时应该将设立中的公司视为全体发起人之间的合伙，按照合伙的相关规则进行法律评价。

三、发起人承担责任的四种情形

1、公司设立失败情况下的发起人责任

由于设立中的公司尚不具有独立的法律人格，其在法律性质上被认为是发起人之间的合伙。如公司顺利成立，依照“同一体说”，设立过程中所产生的债权债务由设立后的公司承继。但一旦公司设立失败，则相关的法律责任由所有发起人对外连带承担。对此，《公司法司法解释（三）》第4条规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

2、设立侵权情况下的发起人责任

发起人系设立中公司的法律机关，如因履行设立职责所造成的侵权行为一般应由设立后的公司承担赔偿责任。因设立中公司在法律评价上视为发起人之间的合伙，因此如果公司最终并未成立，则应由全体发起人共同对侵权行为承担连带责任。对此，《公司法司法解释（三）》第5条规定，“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

3、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同情况下的法律责任

根据《公司法》第23条的规定，设立公司须有公司住所。由于公司自营业执照签发之日才具有独立法律人格，因此在承租办公场所时，公司仍处于设立阶段。此时，发起人以自己名义签署相关租赁协议、装修设计合同等较为常见。特别是在公司设立后又陷入经营困难的情况下，相关合同如何履行，发起人如何承担责任等都会发生争议。对此，《公司法司法解释（三）》第2条赋予相对人以选择权。该条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

从司法实践来看，此种情形下发起人责任的承担所引发的案件数量较多，发起人责任的承担也较为典型。本文将单独予以分析。

4、出资瑕疵担保责任与出资连带责任

根据《公司法》第30条、第93条的规定，发起人在公司设立后，对于作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东（发起人）补足其差额；公司设立时的其他股东（发起人）承担连带责任。

《公司法司法解释（三）》第13条第3款规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”该条规定将《公司法》第93条规定的股份公司中发起人之间就各自对于公司的出资承担连带责任的规定扩张至有限责任公司。

依照《公司法司法解释（三）》第13条第2款、第19条的规定，公司债权人可以请求未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任，且此种清偿责任不受诉讼时效限制。对于有限责任公司来说，发起人在设立公司过程中的出资不实责任，在公司成立之后，即转化为公司股东出资不实的责任。

尽管我国《公司法》取消了最低注册资本，但同时对于滥用股东有限责任及公司法人独立人格的行为，规定了法人人格否认制度，并且资本显著不实、不遵循法定程式等均可能导致否认公司法人人格的后果。如果发起人在公司设立的过程，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记，情节严重的，依照《公司登记管理条例》第65条的规定，应当撤销登记或者吊销营业执照，此时对于公司债务，发起人应当承担连带责任。