食品安全犯罪的罪名认定问题研究

【内容提要】最高人民法院公布的危害食品安全犯罪的典型案例在罪名认定的问题上依然存在两点疑问：第一，在法规竞合的情形中，是否可以适用重法优于轻法的原则；第二，在食品安全犯罪领域如何区分法规竞合犯和想象竞合犯。上述问题产生的原因与当前从严打击危害食品安全犯罪的刑事政策以及我国刑事立法的不科学性密切相关。严格地说，危害食品安全犯罪应仅包括生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪。涉及食品安全犯罪的多个罪名成立法规竞合时应当秉持特别法优于普通法的原则适用危害食品安全犯罪，而成立想象竞合犯则必须是单一罪名无法全面评价客观犯罪行为的情形。

 

一、罪名认定过程中存在的问题

 

（一）对典型案例定罪结论的质疑

 

为彰显刑罚惩戒与教育功能，营造打击犯罪舆论氛围，最高人民法院在2011年11月24日公布了四起危害食品安全犯罪的典型案例，分别是刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林以危险方法危害公共安全案（以下简称“刘襄案”），孙学丰、代文明销售伪劣产品案（以下简称“孙学丰案”），叶维禄、徐剑明、谢维铣生产、销售伪劣产品案（以下简称“叶维禄案”），以及王二团、杨哲、王利明玩忽职守案。[1]以上作为打击危害食品安全犯罪的具有指导、借鉴意义的典型案例，其中非常明显的问题就是并没有一起案件的定罪属于纯粹的危害食品安全的罪名，或是普通的危害公共安全犯罪、经济犯罪，或是一般的玩忽职守案，既没有认定为生产、销售有毒有害食品罪，也没有认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪，不免使人心生疑问：为什么危害食品安全的犯罪却不以相关罪名定罪处罚呢？不仅如此，一些司法工作人员在总结了某省八地市的危害食品安全犯罪案件之后发现，在2010年至2014年3月所统计的262件危害食品安全犯罪案件当中，被认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的案件数量分别占总案件数的7.25％和6.87％，生产、销售伪劣产品罪的案件占27.86％，非法经营罪的案件占34.35％，侵犯知识产权罪的案件占23.65％，同样表现为其他种类的罪名居多，而真正的食品安全犯罪较少的现象。[2]笔者认为，造成这一现象的主要原因在于，上述犯罪行为皆被认定为一行为触犯数罪名的竞合犯，基于“从严打击”的刑事政策，往往按照重法优于轻法的原则适用，从而导致纯粹的危害食品安全罪名因不具备法定刑上的“优势”而被舍弃。这一罪名认定模式将严厉打击食品安全犯罪的社会吁求“合法合理”地反映在现实的司法实践之中，满足了人民群众对刑法所期盼的保护民生的心理需要。与此同时，为进一步贯彻这一司法目标，2013年4月28日最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第11条、第12条、第13条、第16条都明确指出发生犯罪竞合的情形下依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

想象竞合与法规竞合的根本区分在于，想象竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题；而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。[3]那么，上述案例属于法规竞合还是想象竞合呢？从结论上看，依照处罚较重的规定定罪处罚应是多个罪名发生想象竞合的情形，但从具体罪名之间的关系上，至少我们必须承认生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒有害食品罪之间是普通法与特别法的关系。如此，是否还有适用重法优于轻法原则的可能性呢？关于法规竞合犯是否可以重法优于轻法的原则作为补充的争议由来已久，[4]时至今日，肯定论相关的研究成果也并没有真正解释清楚持否定意见的学者的所有疑问，因此，仍有进一步探讨的余地。

 

（二）成立法规竞合犯存在的问题

 

以“叶维禄案”为例，三名犯罪分子的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，同时也符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件，假设以后者定罪量刑，即便适用法定刑的第二幅度，也就是“对人体健康造成严重危害的”情形，最高也仅为七年有期徒刑，且存在较大的证明难度，反之，由于该案的生产、销售金额共计62万余元，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，起刑点就在七年以上，且事实清楚，证据充足，定性准确。两相比较，本案认定为生产、销售伪劣产品罪也就不足为奇了。可是，在法规竞合的情形下，存在适用重法优于轻法原则的理论基础吗？[5]

 

如果刑事立法创立之初遵循了特别法的法定刑重于普通法的规律，那么两种选择的结论就是一致的，并不存在冲突，采取何种原则也就不成为特别重要的问题。但事实上并非如此，正如上文所述，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪明显属于特别法与普通法的关系，应当按照前者优于后者的原则适用，即发生在食品生产、销售领域的伪劣产品案件构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，不再成立普通的生产、销售伪劣产品罪。如果司法机关严格适用这一标准往往会在量刑方面有所顾虑，遇到这类问题，是否能够将重法优于轻法的原则作为补充加以考虑在刑法学界产生了较大的争议。对此，有学者认为，一般情况下，特别法优于普通法的原则已经体现了重法优于轻法的原则，但在特殊情况下，还有个别立法规定的普通法法定刑高于个别法，若无重法优于轻法的原则作为补充，则有轻纵犯罪之嫌。[6]这一观点符合罪责刑相适应的基本原则，具有一定的合理性。只是由此一来，在法规竞合的情形下，似乎所有的结论都指向于配置较重法定刑的罪名，唯有轻重相同的条件下，才会考虑特别法优先适用，这种适用方式直接导致的结果就是特别法优于普通法的原则存在的意义大打折扣，几乎被重法优于轻法的原则所取代。也就是说，在成立法规竞合犯的时候，需要考虑的只是刑罚轻重的问题，与想象竞合犯并无二致，存在竞合关系的法条之间的区别也变成了法定刑之间的不同。“‘从一重处断’的误区在于，不区分罪质与罪量，在笼统与模糊之中完全以刑事责任与刑罚适应罪量代替了刑事责任与刑罚适应罪质，从而考虑与罪质的相适应”。[7]这一问题不应只用罪责刑相适应原则予以简单回应，因为在刑法对相应违法行为存在更加明确、更具针对性的规定之时，要舍弃该项规定而适用其他罪名必须提供充足的理由。尽管许多学者以及司法实践部门均赞同法规竞合犯也适用重法优于轻法的原则，[8]但笔者依然认为，如下疑问在上述罪名认定的过程中是无法消除的：与罪责刑相适应原则同等重要的罪刑法定原则在这一结论中是否得到了足够的重视？如果两者在实践过程中发生博弈，我们应当如何做出取舍？

 

（三）成立想象竞合犯存在的问题

 

如果多个罪名之间不是法规竞合的关系，而是成立想象竞合犯，那么择一重罪处罚也就没有疑问了，但是，上文典型案例中的两个生产、销售伪劣产品案明显属于法规竞合犯，只有“刘襄案”还可作进一步研究。该案五名被告人在明知盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）是国家法律禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，且使用盐酸克仑特罗饲养的生猪流入市场会对消费者身体健康、生命安全造成危害的情况下，为牟取暴利，大量生产、销售盐酸克仑特罗2700余公斤，销售金额640余万元，给广大消费者身体健康造成严重危害，并使公私财产遭受特别重大损失。[9]有学者指出，关于本案的定性问题存在非法经营罪，以其他危险方法危害公共安全罪，生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪四种观点，并且前三个罪名的认定都不存在刑法理论和刑事立法上的障碍，应构成这三个罪名的想象竞合犯。[10]那么，这三个罪名之间是想象竞合犯吗？想象竞合犯亦指一个行为触犯数个不同罪名的情形，且数个罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。[11]关于法规竞合与想象竞合如何区分是刑法理论的难点之一，笔者较为赞同的区分标准是，“想象竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题。而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想象竞合”。[12]这一标准从本质上揭示了两种犯罪竞合的不同之处，可是对于如何认定罪名之间是否存在逻辑关系仍没有详细说明。就本案而言，倘若成立想象竞合犯是合理的，就会使人产生一种担忧：是不是所有的生产、销售有毒有害食品罪都会因为同时构成以危险方法危害公共安全罪而成为想象竞合犯呢？这种担忧不无道理。因为“刘襄案”与其他生产、销售有毒有害食品的犯罪行为相比较并无特别之处，甚至可以说是具有代表性的案件，成立该罪的同时，往往也符合了以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体等等均无障碍。依此类推，生产、销售有毒有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪成为“必然竞合”的两个罪名，按照想象竞合犯从一重罪论处的原则，尤其在情节严重的情况下几乎都会适用后一罪名，那么，生产、销售有毒有害食品罪的存在意义是什么呢？进一步说，如果触犯生产、销售有毒有害食品罪就必然触犯以危险方法危害公共安全罪，两者的关系是不是更类似于法规竞合呢？

 

除此以外，想象竞合犯尽管是择一重罪处罚，但其基本立场是从有利于被告人的角度出发的，因为在一行为导致数个结果触犯不同罪名的条件下，我们有理由按照数罪并罚加以处理，但由于这种情形是本质上的一罪、观念上的数罪，实际情况是行为人只实施了一个行为，作为数罪处罚有失妥当，依照罪责刑相适应原则对轻罪不作处理并无问题，亦体现了刑法的谦抑性原则。但是，本案这种情况按照生产、销售有毒有害食品罪定性完全可以彰显被害人犯罪行为的社会危害性，并不存在该罪所不能容纳的危害结果，之所以会出现三个罪名同时适用于该犯罪行为的问题，与法律规定刑事立法的不科学性密切相关，[13]此时，将其认定为想象竞合犯选择更重的以危险方法危害公共安全罪处理明显不当。所以，笔者认为该案与典型意义上的想象竞合犯有所差别，不宜比照其处理。反之，如果本案所涉及的两个罪名之间也是法规竞合的关系，就会产生与上一部分所述相同的问题，即能否适用重法优于轻法的原则。由此看来，在食品安全犯罪罪名认定的过程中选择较重的罪名处罚的合理性还需要进一步商榷。

 

二、产生上述问题的原因分析

 

从客观角度分析，之所以产生上述问题的原因在于我国刑法的罪名体系依然存在个别罪名的立法设置欠缺科学性的弊端。

 

我国刑法分则中存在大量与普通罪名相对应的特殊罪名，例如特殊的诈骗罪就包括合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等等。诸多特殊罪名的存在与错综复杂、千变万化的犯罪行为密切相关，其立法目的是为了突出特定犯罪行为在罪状内容与法定刑上的差异，使得定罪量刑活动更具适用性和针对性。从积极的方面来看，这是刑事立法全面性、体系性、科学性的一种表现，也是当代各国刑法发展的基本方向；但从消极的方面来讲，繁多、重合的条文设置对司法机关准确适用法律依据也提出了更高的要求，对于具体问题的不同认识同样引发了理论界的广泛争议。就普通法与特别法发生的法规竞合而言，是否可以适用重法优于轻法的原则依然存在截然对立的两种观点：肯定论认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特殊条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。[14]否定论则主张，“即使是在特别法该重而轻的情况下，也不能实行重法优于轻法的原则，否则，司法权就会侵犯立法权”。[15]前一观点得出的结论恰好迎合了普通国民对刑法严厉打击食品安全犯罪所怀有的热切期待，可谓是“众望所归”。出现这一问题的根源在于，作为特殊罪名的危害食品安全犯罪并未设置较为合理的法定刑，与其他普通罪名相比，一些情况下在量刑上要轻于后者，难以起到应有的惩治和预防作用。“目前，我国对食品安全犯罪的刑事处罚强度普遍偏低。首先，在《刑法》规定的自由量刑区间内，绝大多数的食品安全犯罪处罚集中在自由量刑区间的较低量刑区，将近50％的案例判刑期在1年以内；其次，近年来我国食品安全犯罪的判刑期呈明显的下降趋势：2010年审结的案例平均判刑期为2.42年，2011年为2.30年，2012年则仅有2.10年”。[16]而这一司法现状与当前食品安全问题的严重性和严厉打击此类犯罪的刑事政策都是不相适应的，既然“重刑”的诉求在危害食品安全的基本犯罪中很难得到满足，转换定罪策略以实现严惩之目的也就成了必然的选择。

 

但是，哪些罪名还可以适用于危害食品安全的犯罪行为呢？首当其冲就是那些所谓的“口袋罪”，例如非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等等。以危险方法危害公共安全罪涉足食品领域最具代表性的案例应是2008年的“三鹿奶粉案”，被告人张玉军就是以该罪被判处死刑，剥夺政治权利终身。[17]可以这样说，在这类案件中，司法机关“为了满足公众从严制裁的心理期待，放弃了可以达到同样量刑结果的普通罪名”。[18]不仅如此，近些年来被定性为该罪的违法行为还有交通肇事、“碰瓷”、偷窨井盖等等，可谓是五花八门、种类繁多。[19]以危险方法危害公共安全罪的“口袋”可以说是越张越大。“口袋罪”的“名声”自然应当从消极的意义上加以理解，刑法学界对其比较一致的看法就是破坏了罪刑法定的基本原则。[20]当危害食品安全犯罪不足以达到司法适用的目标时，通过与“口袋罪”的犯罪竞合择一重罪处罚就成为形式上的合法路径，而“口袋罪”的“广泛适用性”为此提供了可乘之机。出现这种情形的原因在于法律工作者对“危险方法”不加限制地任意解读。从上述案例可知，危险方法具体的行为方式和内容都不重要，重要的是该行为是否足以危害公共安全，只要从结果上可以得出肯定结论，那么这种犯罪行为当然就可以解释为“危险方法”。正是由于我国刑法中“口袋罪”的客观存在，导致本应构成一罪的犯罪行为触犯了数个罪名，才使得危害食品安全犯罪的重刑诉求成为了可能，因为无论多个罪名构成法规竞合还是想象竞合，大家都往往趋向于择一重罪处罚。但是，当前该类罪名的客观合理性早已备受质疑，如何消减和限制其适用范围是如今立法完善的主要任务，在此共识之下，以何种名义试图扩大“口袋罪”存在范围的做法都应三思而行。

 

从主观层面上讲，受社会舆论影响对食品安全犯罪趋于从严的刑事政策导致司法机关在罪名选择的问题上倾向于“唯结果论”的判断标准。

 

刑事政策包括刑事立法政策和刑事司法政策：前者影响食品安全犯罪在刑事立法方面的立、改、废问题，后者则是指导司法机关如何在实践环节正确运用法制武器惩治且预防食品安全犯罪的重要思想。[21]在食品安全问题日益严峻的社会背景之下，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年9月15日联合下发了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》（以下简称《通知》），其中规定：“对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑；要加大财产刑的适用，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本；要从严控制对危害食品安全犯罪分子适用缓刑和免予刑事处罚。”该《通知》彰显了国家倡导依法从严惩治危害食品安全犯罪分子的坚定立场，无疑对于司法机关处理具体案件的定罪问题以及刑罚轻重都产生了直接影响。不久，这一趋势首先在立法层面上已经有所反映。2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》对相关食品安全罪名的刑罚设置做出了一定的调整，其中第24条、第25条删除了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪“单处罚金”的规定，一律改为并处罚金，第25条还删除了生产、销售有毒有害食品罪判处“拘役”的规定，总体上体现了从严从重的刑事立法政策。基于指导对象的差异，在司法机关认定食品安全犯罪具体罪名的过程中往往更多受到刑事司法政策的影响。尽管有学者指出，“在罪刑法定的前提下，司法定罪的政策余地非常有限，刑事司法政策更多只能是影响刑罚裁量”，[22]但笔者依然认为，在罪名界限比较模糊、罪名适用出现重叠的情形之下，司法机关很有可能选择较重的罪名作为结论，从而进一步影响量刑。食品安全犯罪严重危害公民身体健康乃至生命安全，更有可能引发大规模的公共危机事件，据此，依法从严处理部分具有较大社会影响、性质较为恶劣的危害食品安全的刑事案件既符合当前的社会形势，也没有超越法律的既定界限，但如果过分强调从严惩处的刑事政策，甚至将其作常态化的处理，其正当性与合理性仍需更为深入的探讨，尤其是与我国现阶段一直以来大力倡导的宽严相济的基本刑事政策之间的关系如何处理、两者之间的一致性怎样解读等问题还需更有说服力的论证才能真正廓清。

 

由于上述从严刑事政策的消极影响，司法机关在面对部分危害食品安全犯罪的案件时，往往很难做到深入分析行为性质和犯罪构成的契合性，尤其是那些受到舆论持续关注、民愤民怨较大、具有一定社会影响的案件，更是给司法判决带来了不应有的压力，注入了不利于独立审判的消极因素。此时，法院的最终判决往往会在法律之外考虑社会大众的接受程度，而能够恰当处理这种关系最为稳妥的路径即是以危害结果的大小作为定罪量刑着重考虑的依据，也即危害结果严重就尽量选择重罪重刑，反之，才会考虑轻罪的适用。这一标准看似合情合理，甚至也有法律上的依据，但是否经得起时间的考验和法理的评判似乎还有不同观点。笔者认为，“在危害食品安全犯罪的认定中，司法机关必须考察主观心态、行为手段、因果关系、危害后果、社会影响等综合因素，尤其应该关注行为人的‘主观恶性强弱的程度’，以此来判断行为人的人身危险性，从而裁量对行为人实施何种惩罚可以实现最佳预防与教育的效果”。[23]不应仅以客观上造成的危害结果作为定罪量刑的唯一标准，进而忽略不同犯罪在主观方面包括认识可能性、犯罪动机等因素上的差异，更不能对同一类犯罪不加区别地一律从重处罚。

 

三、食品安全犯罪罪名范围的合理界定

 

关于危害食品安全犯罪定义的内涵如何理解，笔者认为，危害食品安全犯罪主要是指严重危害食品安全，破坏市场经济秩序，依法应当追究刑事责任的行为，亦可简称为食品安全犯罪。从上述内容来看，具有实质意义的部分即严重危害了食品安全这一刑法法益，只有且只要符合了这一要求，就应当属于食品安全犯罪的范畴。但是，刑法分则罪名分类的法定标准中并无“食品安全”这一内容，只有最为典型的生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪，其首要客体才表述为相关的食品安全管理制度，因此，严格意义上的食品安全犯罪只应包括上述两个罪名，即便与之具有紧密关系的食品监管渎职罪也因其主要侵犯的是“国家正常的食品监督管理活动”而不宜纳入其中。

 

可是，学者们在论述食品安全犯罪的罪名体系时，并未遵循犯罪客体在划定罪名范围上直接性和必然性的要求，只是根据司法实践的判例和理论推导的可能得出罪名适用的肯定结论，以至于食品安全犯罪的外延远远不止上述两个典型罪名。例如有的学者认为，危害食品安全犯罪的罪名应当分为两种：典型形态的犯罪主要是指生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪以及食品监管渎职罪等等；非典型形态的犯罪是指那些在发生重大典型的食品安全犯罪的同时，经常伴有与之密切相关的、前置的或后续的或者同步发生关联的犯罪行为，包括生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪，妨害传染病防治罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，提供虚假证明文件罪及出具证明文件重大失实罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，假冒注册商标罪，以及极少数的以危险方法危害公共安全罪等等。[24]又有学者在基本赞同上述内容的同时，还指出投放危险物质罪、过失投放危险物质罪、虚假广告罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名也可以适用于惩治危害食品安全的犯罪行为。[25]除此以外，还有学者认为，从理论上而言，食品安全相关犯罪亦有可能构成贪污受贿类犯罪、妨害公务罪等等。[26]由此来看，学界在食品安全犯罪所包含的罪名的范围问题上采取了一种较为宽松的态度，只要该罪名对应的犯罪行为有可能发生在食品生产、销售过程中或与之存在一定的联系，便具备了归属于危害食品安全犯罪的可能性。从这一结论来看，上述有涉“严重侵害食品安全”的判定标准在无形中逐渐地被淡化，使得危害食品安全犯罪成为一个界限异常模糊的定义，除了第三章经济犯罪的诸多罪名以外，贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、危害公共安全犯罪等类型都有罪名与之相关。

 

危害食品安全犯罪属于一类罪名的集合，并没有具体的犯罪构成和法定刑，甚至也不属于刑法学界惯常使用的“类罪名”。[27]但是，其产生原理与“类罪名”却基本相同，都是以相同的保护客体或者说同类法益为标准进行概括、归类的，只不过后者具有法定的分类价值，是同类客体在刑法分则的具体表现，而前者的全部意义尚止于理论上的论述便捷，并未得到刑事立法的认可。对于数量较大、名目繁多的具体犯罪进行分类处理，是各国刑法典的通行做法。刑法分则按照一定的标准对犯罪进行分类排列，其重要意义表现为如下三方面：从刑事立法上讲，有助于建立比较合理的刑法分则体系，表明了立法者对各种具体社会关系进行刑事保护的价值取向；从刑事司法上讲，有利于司法审判人员较为准确地认识各类犯罪的一般特征，把握各种犯罪的危害程度，正确区分具体罪之间的界限；从刑法研究上讲，对犯罪进行合理的分类，有助于从理论上阐释和探讨各种犯罪的立法意图、构成特征和社会危害程度，从而正确解决各种犯罪的定罪量刑问题，同时也有利于对类罪进行深入的专题研究，有助于提高刑法理论的研究水平，发挥其引导立法完善、指导司法实践的积极作用。[28]当然，上述分类的重要意义是就法定的“类罪名”而言的，我们在司法实践和理论研究中惯常使用的罪名集合概念尚未具备前述三方面尤其是刑事立法方面的积极意义，但如果危害食品安全的犯罪是同一类罪名的统称，至少在上述刑事司法以及刑法理论研究两方面产生相同的效用，这也是危害食品安全犯罪这一定义得到学界乃至司法实践部门普遍认可的根源所在。

 

食品安全犯罪罪名体系的扩张化和复杂化导致的直接结果即是该类罪名的分类标准异常模糊。顾名思义，危害食品安全的犯罪自然应当以食品安全的管理制度作为首要的犯罪客体，同时也是必要客体。如果没有直接侵犯上述客体，其犯罪行为只是间接对该类社会关系产生偶然性破坏，就不能简单地认为与犯罪行为相对应的罪名属于危害食品安全的犯罪。因此，除了生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪以外，食品监管渎职罪也只是勉强可以纳入这一类犯罪当中。因为该罪以“食品安全监督管理制度”作为首要客体，其本身属于食品安全管理制度的一项重要内容，同时，在客观方面以“导致发生重大食品安全事故”作为犯罪构成要件，尽管多数情况下并非重大食品安全事故发生的直接因素，却因为负有防止该类事故发生的法定职责，也可以认定为间接因素，从而具备了承担刑事责任的基础。就此笔者认为，危害食品安全犯罪的罪名数量仅应局限于上述三个，不宜再有所增加。以生产、销售伪劣产品罪为例，该罪名与生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪是普通罪名和特殊罪名的关系，在外延上前者的适用范围远远大于后者，所以生产、销售伪劣产品罪的首要客体也只能是国家对产品质量的监督管理制度，与危害食品安全犯罪有所差别。如果说该罪与危害食品安全的犯罪有什么关系，也只能说后者属于前者之一种，而不能将生产、销售伪劣产品罪归为危害食品安全的犯罪类型。再以以危险方法危害公共安全罪为例，本罪属于典型的危害公共安全犯罪，侵犯的是不特定或者多数人的生命、身体健康以及重大的财产利益，与典型的危害食品安全犯罪不仅在保护法益上大相径庭，甚至在章节上也不属于同类客体的范畴。即便在有些犯罪行为的罪名认定上会产生分歧，也不能说该罪属于危害食品安全的犯罪。罪名具有高度的抽象性和概括性，是对同一类犯罪行为的法定描述，以具体的犯罪行为产生的牵连性界定罪名之间的相似关系并不妥当。因此，即便在实施其他类型的犯罪行为之时侵犯到食品安全的管理制度，也不宜简单地将不同种类的罪名加以混淆，必须将危害食品安全犯罪的内涵和外延明确、清晰地加以界定。对于不是必然侵犯食品安全管理制度的罪名应当加以清除，目前来看，仅保留生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪以及食品安全监管渎职罪比较妥当。

 

四、如何科学认定犯罪竞合中的罪名关系

 

在食品安全犯罪领域，刑事立法的不周全性显而易见，“由于核心罪名少，边缘罪名多”，[29]严厉惩治危害食品安全犯罪的目标往往是“重任旁落”。此种情况下，要在立法欠缺与司法需求之间寻找到合适的平衡点，可能很难做到两全其美。此时，在具体问题上倾向于何种选择也就体现了广大法律工作者的基本立场和态度，特别是在行为人实施了单一的危害食品安全的犯罪行为，同时侵犯两个以上罪名时，到底是构成想象竞合还是法规竞合，笔者认为仍有必要从刑法理论的基础问题上加以重新思考。

 

首先需要论证的问题是，如果一行为触犯多罪名构成法规竞合犯，就适用特别法优于一般法的原则；反之，如果是想象竞合犯，就适用重法优于轻法的原则。在此问题上，不存在应当予以例外考虑的情形。那么，如果适用特别法优于一般法的原则违背了罪责刑相适应的刑法基本原则该如何解释呢？对此，笔者认为一些学者忽略了与罪责刑相适应原则同等重要甚至更为重要的罪刑法定原则，而之所以在法规竞合时适用特别法优于普通法的原则恰恰派生于罪刑法定原则。“罪刑法定原则是特别法优先主义的主要论据”。[30]这一原则要求刑法具有明确性，因此，条文更加繁多、体系更加复杂的立法模式也就应运而生了，尤其是具有特定立法目的的特殊法条在刑法分则中越来越多。可以这样说，刑法分则的基本罪名在当代立法情境下已无增加的太大空间，多数新罪名都是在普通法条基础上的延伸与拓展。特殊法条较之于普通法条明显在适用性上具有更大的优势，具备更加合理的构成要件和法定刑，因此，前者优先于后者适用毋庸置疑。一般情况下，特殊法条的设定多会考虑法定刑略重一些，原因在于普通法条适用于该类罪名的最一般情形，考虑的是在最普遍情形下的罪刑均衡问题，自然对于此种犯罪行为的法定刑不会做较高的规定。反之，只有当由较低的法定刑规制该类犯罪行为中的一些特殊情况不能很好地做到罪责刑相适应时，才会在罪名体系上有所突破，设定特殊条款作为新的刑法内容。如此一来，科学的立法规律体现在特殊条文和普通条文之间的关系上，应当表现为特殊条文的法定刑设置略重于普通条文。遗憾的是，基于各种因素的影响，这一有悖于立法规律的现象恰恰发生在我国刑法当中，例如生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪就是这种情况。既然我们一致认为食品安全重于泰山，人民群众的身体健康不能和财产损失相提并论，可在两个罪名的设置上却未能体现出这种关系的轻重缓急。在此前提之下，如果考虑罪责刑相适应原则就会否定特别法优于普通法，这否定同样会对罪刑法定原则造成冲击，当罪刑法定原则与罪责刑相适应原则发生冲突之时，两者何为优先是必须面对的问题。法条竞合是一种法律竞合，解决的是定罪问题，也即到底适用何种罪名在此环节依然存有争议，并非是已经确定的，例如当行为人的犯罪行为既符合合同诈骗罪又构成诈骗罪两个罪名时，两者只能择一。解决这一问题的标准只有一种路径，就是通过比较犯罪构成的符合性来确定罪名，而不是在罪名尚未确定的情况下比较两个罪名的刑罚之轻重，更不应用刑罚轻重作为定罪的理由。此处，笔者认为引发争议的关键环节在于，法规竞合是否已经构成数个罪名，由于行为人仅仅实施一个行为，构成数罪无论是想象竞合还是法规竞合都应当是观念上的，两者区别的一个重要标志就是想象竞合已经构成数罪，而法规竞合实际上只构成一罪。之所以还会出现罪名选择的环节，并非犯罪行为的复杂性所导致，而是刑事立法自身的原因，因此，不利后果不应当由行为人承担，即不能因为特殊罪名刑罚较轻而舍本逐末，选择刑罚较重的普通罪名。因此，当一行为触犯数罪名的时候，怎样区分是想象竞合还是法规竞合就成了下一个需要讨论的问题。

 

有学者认为，“法条竞合是法条的适用问题，想象竞合是处罚问题。法条竞合只犯一个罪，想象竞合是数罪。法条竞合只有一个应适用的条文和法定刑，没有选择法定刑的余地，想象竞合有可供选择的几个法定刑。法条竞合只适用一个法条，想象竞合应适用几个法条”。[31]这种观点亦为笔者所赞同，只不过这一区分标准稍显抽象。比较具体的标准如本文第一部分所述，在一行为触犯数罪名的情况下，如果数罪名之间是从属或者交叉关系，就是法规竞合；没有上述关系，就是想象竞合。[32]通过数罪名之间的关系判断来认定是想象竞合还是法规竞合具有一定的合理性，但应用到实践当中分析具体问题，则也是有些捉襟见肘。以本文第一部分的典型案例为例，生产、销售有毒有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪两个罪名之间是否存在交叉或者从属关系呢？设若两者就是想象竞合，答案自然是否定的，也即当一行为触犯生产、销售有毒有害食品罪时，并不一定就构成以危险方法危害公共安全罪，反之也是如此。但本文第一部分已对这种说法提出了质疑，在此笔者将作进一步的解释和说明：首先，从犯罪客体来看，“食品安全犯罪的危害具有公共性的特点，其产生的或可能产生的危害结果将使不特定多人的健康甚至生命受到严重损害”，[33]这一点与以危险方法危害公共安全罪的客体基本一致，尽管其首要客体并非是公共安全，却也不妨碍两个罪名同时成立；其次，从犯罪客观方面来看，“危险方法”是一个非常模糊的概念，当然不排斥在食品中掺入有毒有害物质的行为，两者类似于普通和特殊的关系；最后，两罪在犯罪主观方面和犯罪主体上也都未作特定要求，因此不会出现相互冲突的情形，就此而言，生产、销售有毒有害食品罪作为以危险方法危害公共安全罪的特殊罪名来看待并不为过。也正是基于上述关系，才会导致一个危害食品安全的犯罪行为同时会触犯公共安全犯罪，否则，这种情况很难发生在不同领域的犯罪之间。因此也有学者认为，“以危险方法危害公共安全罪和生产、销售有毒、有害食品罪，两个罪名是法条竞合（罪名竞合）关系，前者是一般法条，后者是特别法条”。[34]笔者再以刑法学教材中常见的“一枪打死一人打伤一人”的案例与“刘襄案”进行比较：前者的一个行为产生了两个结果——死亡与伤害——此种情况仅定故意杀人罪或者故意伤害罪都是不合理的，也即出现了任何一罪所不能包含的危害结果和犯罪客体，所以成立两个犯罪并无问题，两罪之间亦不存在从属或交叉的关系，因为构成故意杀人罪并不必然成立故意伤害罪，反之亦然，只是在该案中比较复杂的客观事实导致了数个罪名的交叉适用。对此择一重罪处理的实质根据在于客观上的单一行为，与数行为构成实质数罪具有本质区别，按照罪责刑相适应原则从有利于被告人的角度出发，定为故意杀人罪合法合理。“刘襄案”也是一行为，但只产生了一个危害结果，却侵犯了数个犯罪客体，既包括食品安全监督管理制度，也包括广大消费者的身体健康和生命安全，可是，这一复杂客体并未超出生产、销售有毒有害食品罪的构成要件，对于以危险方法危害公共安全罪这一罪名所体现出的“公共安全”的客体，完全可以概括为“广大消费者的身体健康乃至生命安全”，两者并无本质区别，将其再次认定为以危险方法危害公共安全罪纯属画蛇添足，更不宜作为最后的结论。而且，如果这样认定就会产生本文第一部分中所提出的疑问：是不是所有的生产、销售有毒有害食品罪都必然构成以危险方法危害公共安全罪呢？从本文的分析来看，我们很难做出否定的回答。那么更进一步的疑问就是，如果两个罪名之间没有从属或者交叉关系怎么会出现这种情况呢？如此一来，该案认定为法规竞合犯可能更加准确一些。那么，在危害食品安全犯罪行为当中是否有想象竞合的情形呢？当然有。例如行为人在生产、销售不符合安全标准的食品时，往往会假冒他人注册商标以更好地销售其产品，这种情况就符合想象竞合犯的全部要件。因为单纯以生产、销售不符合安全标准的食品罪或假冒注册商标罪都不能完全评价这一犯罪行为，只有两个罪名同时适用才能做到这一点。这种情形就是想象竞合犯，在这种情形下作择一重罪的选择是合理的。[35]

 

结论

 

基于以上论述，笔者认为，实践中发生于食品安全领域的犯罪行为具有特定的犯罪客体，即食品安全监督管理制度，因此，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。成立法规竞合犯时，不宜采用重法优于轻法的原则适用其他罪名，只能根据特别法优于普通法的原则处理，而食品安全犯罪在罪名适用上具有明显的“特别法”优势，不宜因法定刑较轻而排除其适用；成立想象竞合犯，是指犯罪客体超过上述两罪的评价范围，也不能通过认定为其他罪名做出全面评价，因此可以在食品安全犯罪与其他犯罪之间作出从重选择。在有关食品安全犯罪罪名认定的过程中，由于受到刑事政策和刑事立法的影响，我们必须警惕以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等口袋罪名的扩张，从罪刑法定原则的立场出发让罪名认定更加科学、合理。

　　从严打击严重危害食品安全的刑事犯罪不仅要有社会需求和民意基础，更要合法合理。食品安全问题是当前社会亟待解决的重点难题，但切勿矫枉过正，如果在解决食品安全问题的过程中又引发了新的刑事司法或立法问题，可能会得不偿失。“严厉打击”会使严重的食品安全犯罪在一时一地有所缓解，但绝不是解决此类问题的长久之计，更不会成为治本良策。如果我们将重点总是放在运用刑法手段突击应对，事实证明，一旦放松警惕，很有可能面对的是更加严重的情况接踵而至。

 

【注释】

    

 [1]张先明：《彰显刑罚惩戒教育功能营造打击犯罪舆论氛围：最高人民法院公布四起危害食品安全犯罪典型案例》，载《人民法院报》2011年11月25日第3版。

 

[2]参见胡胜友、陈广计：《危害食品安全犯罪的实证研究》，载《中国刑事法杂志》2014年第3期，第53页。

 

[3]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第383页。

 

[4]关于法条竞合是否可以从重选择的争议缘起于冯亚东教授1984年发表在《法学》杂志上的《论法条竞合后的从重选择》一文，之后肖开权教授对此观点提出了商榷，从而形成了肯定论与否定论两种立场。直至今日，这一争论在我国刑法学界也从未停止过。例如张明楷教授就主张法条竞合：“有条件地适用重法优于轻法的原则，既不违反罪刑法定原则，也不违反刑法的其他原则，相反符合罪刑相适应原则”。而周光权教授认为：“出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定外，也没有适用的余地。”具体内容参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第42页；周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期，第168页。

 

[5]此处需要说明的是，根据《刑法》第149条第2款的规定，该案同时成立生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪，应当择一重罪论处，这是在法规竞合的情形下适用重法优于轻法原则的主要立法依据。但是，笔者对此法条所提倡的适用原则持否定态度，反对在任何情况下普通法优先于特别法，因此，尽管刑法如此规定，其是否存在充足的理论基础还是有疑问的。

 

[6]吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第179页。

 

[7]夏勇、李正新：《犯罪竞合罪名判定新原则：法益保护完整性——基于“对从一重处断”的反思》，载《人民检察》2013年第11期，第15页。

 

[8]早期持肯定论的学者有冯亚东教授、吴振兴教授等，近些年来肯定论的代表人物则是张明楷教授，陈兴良教授虽然只是有条件地承认法条竞合时有可能适用重法优于轻法原则，实际上也应属于肯定论的观点。司法实践部门的立场则可以通过本文所列举的典型案例的判决结果和《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定看出，也是倾向于在特别法与普通法的法条竞合时亦可适用重法优于轻法原则。

 

[9]王勇、李珊珊：《难以落幕的“瘦肉精”》，载《中国经济周刊》2011年第30期，第44页。

 

[10]赵秉志：《危害食品安全犯罪定性问题研究——以河南特大“瘦肉精”案件为主要样本》，载《河南大学学报（社会科学版）》2014年第1期，第3页。

 

[11]陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第280页。

 

[12]前引③，第383页。

 

[13]本案涉及的三个罪名中，以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪都是颇具争议的“口袋罪”，这类罪名的适用范围应该得到严格限制，即便有司法解释的相关规定作为依据，我们仍然要慎重考虑司法解释的合理性，更不能仅凭“从严打击”的刑事政策将行为性质导向诸如以危险方法危害公共安全罪等重罪。这也是食品安全犯罪在罪名认定过程中出现较大争议的重要原因，下文将详细展开论述。

 

[14]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第372页。

 

[15]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，中国人民大学出版社2007年版，第340页。

 

[16]全世文、曾寅初：《我国食品安全犯罪的惩处强度及其相关因素分析——基于160例食品安全犯罪案件的分析》，载《中国刑事法杂志》2013年第4期，第89页。

 

[17]王明浩：《毒奶粉制造者终受严惩》，载《人民日报》2009年11月25日第6版。

 

[18]于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期，第75页。

 

[19]孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期，第71页。

 

[20]具体论述参见前引[18]；前引[19]；陈小炜：《“口袋罪”的应然态度和限制进路》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期；陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期等等。

 

[21]周洪波、单民：《论刑事政策与刑法》，载《当代法学》2005年第6期，第56—59页。

 

[22]王志祥、何恒攀：《论我国食品安全犯罪的刑事政策》，载《法治研究》2012年第12期，第87页。

 

[23]李兰英、周微：《论惩治危害食品安全犯罪的刑事政策》，载《中国刑事法杂志》2013年第3期，第46页。

 

[24]参见金泽刚：《危害食品安全犯罪的刑法规制——以危害食品安全犯罪的罪名体系为视角》，载《法治研究》2013年第5期，第19—24页。

 

[25]参见李奇：《论我国食品安全犯罪罪名体系的重构》，载《湖南警察学院学报》2013年第1期，第25页。

 

[26]参见曹俊金、崔磊：《食品安全相关罪名认定问题研究》，载《上海政法学院学报》2013年第3期，第23页。

 

[27]因为“类罪名”的说法与章罪名基本同义，而我国刑法分则共分为十章，也即只有法定的十种类罪名，除此以外，我们经常在理论研究中使用的“暴力犯罪”、“性犯罪”、“贪利犯罪”、“职务犯罪”等等都不是类罪名，同理，危害食品安全犯罪也不属于“类罪名”。关于“类罪名”的概念，参见刘艳红：《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第44—47页。

 

[28]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2014年版，第313—314页。

 

[29]于杨曜：《非法添加类食品安全犯罪刑事规制体系及完善——以“两高”〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉为切入点》，载《政治与法律》2013年第10期，第56页。

 

[30]陈山、蔡鹤：《罪刑法定原则、罪刑相均衡原则与法条竞合之特别关系》，载《中国刑事法杂志》2013年第2期，第11页。

 

[31]肖开权：《法条竞合不能从重选择——与冯亚东同志商榷》，载《法学》1984年第8期，第20页。

 

[32]前引③。

 

[33]冉翚：《食品安全刑事规制研究》，法律出版社2013年版，第6页。

 

[34]杜菊、刘红：《食品安全刑事保护研究》，法律出版社2012年版，第126页。

 

[35]关于想象竞合犯与法规竞合犯的区分标准是较为复杂的理论问题，限于本文篇幅以及论述问题的不同，在此很难展开讨论，但笔者所持的基本立场是，想象竞合犯的数个罪名对一行为都难以做出全面评价，因此才会出现多罪名同时成立的情形，但法规竞合犯只是法律的适用问题，需要研究的是哪个罪名适用于该行为更加合理，同时排斥另一个罪名的适用，其基础并非立足于多个罪名都已成立。