植入式广告的法律规制

近几年，电影、电视剧、综艺类节目中的植入式广告屡见不鲜，植入式广告有大规模兴起之势。为了加强对电视广告的管理，国家广电总局颁布了61号限播令，严格限制电视台的广告时间，随着广告时间的减少，广告人和广告主开始寻找新的电视传播媒介，限播令无形中助推了植入式广告的发展，凭借着先天的自身优势，植入式广告受到青睐。植入式广告也属于广告的一种，自然也受广告法等相关法律法规的调整。

植入式广告的立法现状

我国《广告法》对商业广告有明确的定义，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销商品或者所提供服务的商业广告。

根据上述定义，可以将广告认定标准概括为三个方面：广告是广告主为推销自己的产品或服务，支付广告费用的行为，具有目的性和有偿性；广告必须依托一定的媒介和形式；广告主、广告经营者和广告发布者之间存在委托关系。对照这三条标准，可以对植入式广告进行分析。首先，植入式广告的广告主同样需要付费，才能将其产品或品牌安插到影视节目中，目的是为了提高品牌知名度，从而提高产品销量，符合目的性和有偿性的标准；其次，植入式广告是通过影视作品表现的，依托了一定的媒介，符合第二项标准；第三，广告主与影视制作单位之间签署委托协议，存在委托关系，符合第三项标准。因此，植入式广告符合我国《广告法》对商业广告的认定标准，应属于商业广告。

我国相关部门先后单独或联合发布过《广播电视广告播放管理办法》、《关于加强影片贴片广告管理的通知》以及《关于进一步加强广播电视广告内容管理的通知》等规范性文件，均未就植入式广告作任何规定。

由于现有法律体系不完善，还没有相关职能部门能够对植入式广告的合法性和合理性作出准确评估。

植入式广告的现存问题

如果按照一般商业广告的性质来判定植入式广告，并对植入式广告进行监管，则会出现很多问题：

第二，无法进行事前审查。《广告法》三十四条规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

植入式广告只是作为剧情的一部分送到影视作品审查部门进行审查，影视作品审查部门和广告查验单位由于其职能和工作性质不同，往往会忽略对植入式广告的审查，造成不良后果。

第三，广告发布的禁止性标准和命令性标准无法落实。《广告法》第七条规定了广告中不得出现的多种情形。再如第八条规定：广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。还有第二十五条规定：广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。

这些规定在传统广告中都可以得到监管，但在植入式广告中，难以发挥约束作用。

第四，特殊商品和服务广告发布标准无法落实。以烟草广告为例，《广告法》十八条明确规定：禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告；禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。

此外还有一些特殊规定，如必须标明广告审查批准文号及“吸烟有害健康”等类似警告语，这在“硬广告”中必须得到落实，但在植入式广告中，因为审查环节的缺失，造成这些标准在植入式广告中无法得到落实。

第五，广告法律责任无法落实。一旦影视节目获准公开发行，广告监督管理部门无法越权叫停，广电管理机关不可能因植入式广告有违法行为而“召回”影视片，无法落实“停止发布”的法律责任。

由于植入式广告都是一次性交易，通常无广告公司参与，“停止广告业务”的法律责任对影视制作单位无实质意义；如果广告主和影视制作单位双方在协议中故意降低广告费用，甚至不签订书面协议，共同否认广告行为，“没收广告费用，并处罚款”的法律责任无法落实。

植入式广告的法律规制

不同的情况下，植入式广告以前你的问题、带来的损害是不一样的。将不同的情况进行分类并有针对性地规制，既能发挥植入式广告的积极作用，又能有效地抑制植入式广告的危害性。因此，植入式广告的类型化规制应当分为两个方面，一是完全禁止的类型，一是在符合相关条件下允许的类型。应当完全禁止的植入式广告包括：

1、新闻、信息类节目以及儿童节目，禁止植入式广告。新闻、信息类节目对公正性、客观性有最高的要求，“隐蔽的商业利益”的侵入会对该要求带来极大的挑战，并扭曲整个社会的信任体系。因此，对于这些节目类型，严格禁止植入式广告有利社会公正。对儿童节目而言，因儿童的辨别能力很低，即便是在传统广告形式下，儿童都是最容易受到广告影响的群体。如果植入式广告得以在儿童节目中实施，那么其隐蔽性所带来的危害将会发展到极致。因此，即便是对植入式广告比较宽松的美国，对儿童节目也有严格限制：

2、香烟、酒、药品等特殊产品不能在电视节目中进行植入式广告。特殊商品的广告形式受到严格限制的主要原因在于，这些产品往往会给消费者带来身体上的直接损害，或者必须要严格按照医生的指示使用以避免潜在的危害。植入式广告相比传统广告具有更好的产品推销效果，如果在这些特殊产品中进行应用，会促进相关产品的销售，但也会加大这些产品可能带来的潜在危害。同时，传统广告管制中，这类商品是监管的重点，如果允许植入式广告，则会变相为原本严格的管制打开缺口，使得整个管制体系受到冲击。

3、包含植入式广告的节目不应当直接鼓励观众购买或租用产品或服务，尤其不得有特别促销这些商品或服务的内容。为了防止节目广告化，将节目演变为广告，或者将广告演绎为节目，植入式广告的营销方式应该受到限制。实际上，当通常的节目中包含了大量的广告内容，并通过节目直接进行产品促销时，节目与广告的界限就已经非常模糊。针对此，需要在强化节目与广告之间的分离。直接鼓励观众购买、租用产品或服务的植入式广告，会促使节目广告化和广告节目化的趋势。

这些完全禁止的植入式广告都有一个共同的特点，即在传统广告管制体系中，都属于被严格管制的部分。尽管植入式广告是一种新类型的广告，但其隐蔽性的特性只会使得这类广告的负面效果被放大，因此，对这些类型的植入式广告仍然应当禁止。

对符合相关条件下允许的植入式广告类型实际上是看到了任何新生事物都具有的两面性。植入式广告的危害建立在其隐蔽性上，如果对隐蔽性进行有效限制，则可以最大限度地减少植入式广告的危害。因此，针对植入式广告的特点而建立披露制度就显得非常重要。