民事诉讼中私录证据的法律效力浅析

摘要：随着我国民事审判方式改革推进和民事诉讼立法的逐步完善，也随着科学技术的发展和人们生活的提高，私录视听资料作为一种新的证据形式正被大众所接受。因它能集书证、物证之优点于一体，更能还原现场达到证明力而备受大家的青睐，然而这种证据形式在取证方法上却更容易侵犯他人的合法权益，尤其是自然人的隐私权和法人及其他组织的商业隐私权。本文将从私录证据在民事诉讼中的表现出发，结合各国对私录证据的研究，探讨私录证据在民事诉讼中的合法性，并对它的证明效力做出进一步的分析，并探讨完善我国民事诉讼中私录证据的构想。

 

Abstract： Along with our country's civil trial reform and the gradual improvement of the of Civil Law Legislation, but also with the development of science and technology and the improvement of people's lives, private recorded of evidence as a new form of evidence is being accepted by the public. Because it can has all of written evidence and physical evidence's advantages, but also to restore the scene achieve the probative, However, this form of evidence in forensic methods was more easily violate the legal rights, especially the right to privacy of natural persons and legal persons and other organization of commercial privacy.  This paper from the private recording of evidence in civil litigation in the show, and with all the private recording of evidence research, discuss private recording of evidence in civil litigation of legitimacy,  analyze the effectiveness of its proof, and to explore the perfect of civil litigation in China private recorded evidence of thought.   

 

证据一直都是大家日常生活中经常说到的词语，生活中离不开证据，诉讼中也离不开证据。随着社会的发展和科学的进步，证据的形式也越来越趋于多样化，尤其是录音录像等的视听资料已被大众所接受。视听资料作为一种证据，是现代化的科技在法律上的一种全新的表现，也是司法实践发展的必然结果。视听资料与其他证据一样，都能够证明案件的真实情况，它们都具有一些相同的属性，如客观性、关联性等，但在当事人对证据作用认识的加强的同时，相应在实践中就出现了利用一些不合法的手段搜集或者是提取证据材料的行为。这就有可能侵犯了其他人的合法权利，以至于引发了人们对于私录证据尤其是在民事诉讼中的法律效力的探讨。

 

虽然我国民事诉讼和最高人民法院有对此做出一定先关的解释，但是都是一些比较原则性的规定。本文将通过对私录证据在民事诉讼中的涵义及表现出发，结合各国对私录证据的研究，探讨私录证据在我国民事诉讼中的问题所在，并对它的合法性和证明效力做出进一步的分析，并对如何完善我国民事诉讼中私录证据的做出构想。

 

一、民事诉讼中私录证据的概述

 

（一）私录证据的涵义

 

所谓私录证据中的证据，指的是视听资料，而视听资料是指运用现代技术手段, 以录音、录像所反映的声音、形象, 电子计算机所贮存的资料及其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。[1]虽然众多学者就视听资料的概念界定不一而足，但主要在于一些字面上的差异，其内涵与外延并无较大的差别。均认为视听资料是以具有科技含量的物理器材所再现的案件发生过程中的声音、图象、电子资料等来证明案件事实的证据，这些证据包括了与案件事实有关的录音带、录象带、磁带等。[2]且视听资料有以下的特点：1.视听资料具有物质依赖性；它是一种必须借助于其它载体的而存在的一种方式。它必须依靠特定的设备。如录音带、录象带、磁盘等。2.视听资料具有储存量巨大的特点；并且其存储的数据具有体积小、易于保存，并且能够多次使用的特点，3.视听资料具有直观性和精确性；它能够真实的“还原特定现场，反映案发情况，使法官能直观的来判断案情。4.视听资料具有易于伪造、仿造性；由于视听资料需要借助于特定的载体，不能独立的存在，因此也存在着容易被伪造和篡改。所以法官在审查过程中应对其真实性，合法性作出正确判断。而私录在民事关系中则包括了如窃听，偷录，偷拍等方式。私录的主体除了是当事人一方之外，也有可能是第三方。因此私录证据是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意的通过录音或者录像等手段录制并提供的视听证据。

 

（二）私录证据的分类

 

私录证据可根据场合的不同分为1.在公共场合下视听资料的录制在在公共场合下视听资料的录制分为两种，一种就是近距离的且未经对象同意的录音，其次是远距离的录制。如果当事人能明确知道自己是被录制的，则为近距离的录音。反之，就是远距离的录音。但是并不是只要是公共场合的录制就是合法有效的。因为在公共场合，人们之间也是存在私人谈话，既然这种谈话有泄露的可能性，就应该受到法律保护。在这种场合，不仅警方无权随意监听或者私录他人之间的私人谈话，而且其他人也无权这样做。只有在得到需要录制的当事人同意的情况下，人们才有权利进行采访、录音或者录像。2.非公共场合下视听资料的录制，它又可分为两种情况：一种是公开录音，第二种是秘密录音。公开录音是指在非公共场合下，录制者在征得被录制对象同意之后所进行的录音；它应该被认定为系合法行为。而秘密录音则是在私人场所，在未经得录制对象同意的情况下所进行的录音；它应该被认定为系违法行为，但是这种违法行为所取得的证据是否应该被采纳是需要具体分析的。但在非公共场合录制如根据录制者身份的不同可有以下几种分类1.当事人的私录证据，如在场的一方当事人私自在另一方不知情的情况下私录与他人的谈话，或是录像内容。2.非在场人的私录，如不是当事人年通过窃听，偷拍等手段在全部当事人都不知情的情况下私录证据。

 

（三）探讨私录证据问题的意义

 

证据在诉讼中有着不可或缺的地位，证据直接影响当事人的举证、质证和法官的判断，更直接影响对案件事实的认定和正确地适用法律。是每个当事人胜败的关键因素，随着审判制度改革的不断进步,当事人主动利用资源为自己寻找有利的证据已经成为了审判前的必经程序,这也对法庭尽快发现真实具有非常积极的意义。而视听资料作为证据之一其合法性也显得尤为重要。但由于视听资料的种种缺陷所在，对于其合法性的审查是十分必要的。只有经过法定程序筛选后的视听资料才具有证据能力，方可作为证据使用。与此同时，也应视情况给予法官一定的自由裁量权。在视听资料的采信过程中，由于它自身包含着太多的缺陷，一旦被法官误断为真实而予以采信,将出现不公正甚至错误的判决。因此,对视听资料的采信必须持谨慎态度,应对其“三性”进行审查。使私录证据合法化，并且具有相应的证明能力，这使司法人员在审判过程中能够得到一定的帮助，司法机关在实践中才能能够客观、公正地了解案情，才能对视听资料的证据能力进行合理的判断，并通过有效的途径赋予其证据能力，对非法证据进行排除。私录证据的合法性问题刻不容缓，只有其正真做到合法了才有利于我国司法公正的实现；也有利于保障当事人的合法权益不受侵犯。更有利于保障诉讼的效率，节约诉讼成本。从而维护司法制度的公正性，达到实体公正和程序公正的相统一。这也是法律所追求的价值之一，并且这也恰恰符合中国特色的社会主义法制建设的发展道路，这对于我国建立和谐社会和法制社会都具有极其重大意义。

 

二、民事诉讼私录证据的合法性问题浅析

 

（一）民事诉讼中私录证据合法性概述

 

在对视听资料的认证问题上，关于关联性和真实性的一般认定较为明确。但是对其的合法性问题，一直都是一个学者们在辩论的焦点。

 

合法性是证据的三性，即“关联性，真实性，合法性”之一，它体现了诉讼的阶段性和程序法的独立价值，也是案件能否保持公正的保障之一。如何理解在民事诉讼中私录证据的合法性。我认为，对证据的合法性的把握应从如何正确界定“合法”与“违法”入手。在民事诉讼中，视听资料作为一种独立的民事诉讼证据,必须具有合法性。一般来说,视听资料合法性问题的判断标准,主要是看视听资料获取方式和手段是否违反了法律规定或者侵犯了他人的合法权益。私录证据可根据场合的不同分为1.在公共场合下视听资料的录制2.非公共场合下视听资料的录制，但在非公共场合录制又可以分为以下几种情形(1)当事人的私录证据，如在场的一方当事人私自在另一方不知情的情况下私录与他人的谈话，或是录像内容。(2)非在场人的私录，如不是当事人年通过窃听，偷拍等手段在全部当事人都不知情的情况下私录证据这两种取证方式对所获取的视听资料的合法性,亦即证据能力会产生不同的影响。第一种所获取证据,它的合法性一般都是无需质疑的,法庭也只需要对它的真实性、关联性进行审查与认定。但是对于第二种在非公共场合下私录证据又应该另当别论了。每个不同法系的国家对此的认定标准也是各异的。

 

（二）国外对私录证据合法性的认定标准

 

国外一些立法甚至还对私人场合的个人言行提供法律的保护。在一些英美法系的国家的认定标准是不同于大陆法系的一些国家。排除规则是英美法上涉及证据可采性的一项重要规则，它是指某种证据本来应加以使用, 但基于其内在属性特征的考虑或者处于执行社会公共政策的要求等因素, 而加以排除的一种证据规则。[3]如美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院将程序上不合法的瑕疵证据一概予以排除，但引起了激烈争论。1984年，最高法院在该规则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则；1.“最终或必然发现”的证据；2.侦查人员出于善意即不知搜查和扣押是违宪所获得的证据。再如英国的民事瑕疵证据被划分为非法获得的陈述和非法收集的物证以示区别对待，在瑕疵证据的适用上具有更大的灵活性，对于前者，原则上予以排除；而对于后者，则予以采纳。而意大利对瑕疵证据适用是全盘否定，该国法典规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。虽然国外各国的法律已经开始逐步完善，但是到目前为止，没有哪一个国家的法律法规对私录证据做出了限制性的规定，秘密制作的视听资料属于瑕疵证据范畴，对其效力各国的规定却有所不同。

 

但是大陆法系国家的民事诉讼法,一般都不存有关证据能力的一般限制性规定,仅仅只有若干个别证据排除规定,这充分体现了自由心证原则,与英美法系的法定证据原则的不同。如在日本，东京高等裁判中即认可偷录录音带的可采行。理由在于，当使用明显有违社会性的手段并通过限制人的精神及肉体自由等侵犯人格权的方法来收集证据时，该证据本身是违法的，可才行也不得不被否定，但在本案中，未经说话人同意录下的录音带显然没有侵害说话人一般的人格权，因此关于该磁带证据能力有无的判断应当取决于对该录音带的手段有无显著违反社会性之判断。本案的录音只是对一些诉讼以外的人（当然也为经取得这些人的同意）在酒席中谈话做出的录音，故而没有采用范社会性的手段，也未明显侵害这些谈话人的人格权，因此认为该录音有可采性。[4]例如日本学者对违法收集证据的证据能力的认定标准是各有说法的,每个学者都有自己不同的观点，但是在实践方面还是大同小异的。因此,日本中央大学小岛武司教授认为对具体案件进行个别性的探讨之后,从其中“抽出”关键要素,才是当前探索合理标准的恰当之举。就视听资料之证据能力判断标准的寻求问题,目前在日本存有两种权威性的理论观点:第一种观点:将诚信原则作为法构造之基本,举证人在法庭与相对方的关系中肩负有进行诚信诉讼活动的义务,只要违反此原则,违法收集到的证据均视为缺乏证据能力。第二种观点:证据收集行为如果对宪法上所保护的权利尤其是对一般人格权造成损害时,原则上应否定其证据能力。但如果是纯粹违反实体法上的规定,其证据能力不应加以否定。但是争议还是多多少少都是有所存在的。

 

（三）我国对私录证据合法性的认定标准

 

视听资料作为一种独立的民事诉讼证据,必须具有合法性。一般来说,视听资料合法性问题的判断标准,主要是看视听资料获取方式、手段是否违反了法律规定、侵犯了他人的合法权益。私录证据可根据场合的不同分为1.在公共场合下视听资料的录制2.非公共场合下视听资料的录制，但在非公共场合录制又可以分为以下几种情形：(1)当事人的私录证据，如在场的一方当事人私自在另一方不知情的情况下私录与他人的谈话，或是录像内容。(2)非在场人的私录，如不是当事人年通过窃听，偷拍等手段在全部当事人都不知情的情况下私录证据这两种取证方式对所获取的视听资料的合法性,亦即证据能力会产生不同的影响。第一种所获取证据,它的合法性一般都是无需质疑的,法庭也只需要对它的真实性、关联性进行审查与认定。但是对于第二种在非公共场合下私录证据又应该另当别论了，在我国法学理论界争议较大。主要有以下几种观点: 

 

1.一概排除说。该说认为私录视听资料不具备合法性,对以非法或不正当手段取得的视听资料作为证据使用持否定态度。2.真实肯定说。该说主张将“手段”与“证据”区别开来,私录视听资料即使采取了非法手段,但只要能证明案件真实情况,仍然可以作为证据使用。3.线索转化说。主张将私录视听资料看作证据线索或准证据,司法人员对私录视听资料依法定程序重新查证属实后转化为合法证据使用[5]4.排除加例外说。该说主张对非法取得的私录视听资料原则上不予采信,但应设置若干例外。[6]

 

我国对于认定私录证据是否合法一般分为一下几方面，第一是要先审查视听资料的收集主体是否合法。第二，审查视听资料的收集是否依法进行。比如一些专门机关收集的视听资料，应查看是否有必要的审批手续。但对于专门机关以外的有关单位和个人为了收集的视听资料，虽然不需要有些必要的审批程序，但是也需要明确不得违反法律上的禁止性规定，也不得侵犯公民的隐私权或单位的商业秘密，否则收集到的视听资料也判定为不合法。这可分为以下几种情况：第一，录制他人之间的谈话或行为，。也就是大家所说的偷拍偷录，因为在现实生活中，人们极少在先前就为了防止日后纠纷的产生而约定将双方的交谈或行为用录音，录像等方式记录下来。绝大多数的视听资料都是当事人一方在另外一方所不知情的情况下，采用私录即人们常说的“偷拍偷录”手法取得的。根据我国1995年《批复》中的相关内容，“偷拍偷录”所形成的视听资料系“不合法行为”，应归结为非法证据之列，不能作为证据使用，除非征得被录制各方的同意，第二，私录的内容涉及他人隐私或商业秘密的，也应予排除，但是如果是在公开场合所录制的视听资料，如在超市，银行，商场等公共场所安装的摄录设备，且当事人明确知道自己在被录制的情况下，虽然未经当事人同意，并且录制的视听资料是用以证明录制者与被录者之间的民事行为，虽然也是同于视听资料。但应该不被排除。因为这类视听资料录制过程的具有公开性与无选择性。因此，如果这些公开场所的录制了有关他人之间的民事纠纷的录像，而当事人的其中一方又希望从这些场所取得了这些视听资料，那么经查证属实，就应该认定为是合法有效的。第三是要看视听资料的取得方法是否侵犯了他人的合法权益或是法律的禁止性规定。2002年4月最高院的《规定》中做出了对非法证据的排除规则，它意味着未经对方同意的视听资料在一定程度上可以作为合法证据使用，但如何其的取得方法侵犯了他人的合法权益或是法律的禁止性规定，则就另当别论了。 但，“侵犯他人合法权益”的概念是十分抽象和广泛的。一方面，“合法权益”是法律上类型化的权利，需要由法官根据个案来进行判断和确定，这也给了法官极大的自由裁量权。另一方面，“侵犯他人合法权益”是否构成侵权也是不确定的。“侵犯他人合法权益”并不一定构成侵权，可能行为人的行为并没有造成损害，或者其具有某种抗辩事由等。且“侵犯他人的合法权益”较之于“侵权”的伸缩性和任意性更大，例如，在实践中出现的聘请私家侦探跟踪、打梢、拍照，是否构成侵害他人合法权益，是完全可以由法官自由裁量的。[7]

 

综上所述，在现行的法律框架下，对此类证据的合法性的认定标准很难有个标准的定论，这就需要司法人员进行正确的辨别：比如1.审查视听资料来源。是否是真实2.从录制内容上，应限于具有法律意义的民事行为或活动，但涉及个人隐私权或他人商业秘密的除外。3.可以利用科学手段，来鉴定视听资料的客观真实性。

 

三、我国私录证据的证据能力和运用规则初探

 

（一）目前我国关于私录证据的主要司法解释

 

虽然我国对私录证据的合法性都一直存在争议，但是在法律实践中私录证据还是被当作证据在使用的。最高人民法院法复[1995]2号规定：“证据的取得，首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。在民事诉讼当事人双方处于对立的平等的诉讼地位，但是双方本身总会为自己主张权利。所以如果任何一方为了能够获得对自己有利的证据，而请求对方当事人同意录制其谈话的内容，对方当事人出于对自身利益的考虑都不会答应这种请求，即便是同意，他也必然不会在接下来的录制过程中说一些对自己极其不利的话来，这就不能达到还原事情真相的一个效果。因此，该《批复》是有一定的缺陷存在的最高法院的批复,在实施过程中也产生了不少的影响。但是也有一些缺陷。

 

基于上述考虑,最高人民法院于2001年12月21日颁布法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》), 对私录证据重新做出了判断，也做出了新的规定，该规定第六十九条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第七十条条规定“1.一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；……2.物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；3.有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。进一步完善和明确了非法证据的判断标准,将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。显然,与批复相比,新的标准更加的合理,对于非法证据的规定也越来越明确。但是随着社会的发展，法律规定还是需进一步完善。

 

（二）私录证据在我国当前民诉中的证明效力

 

证据的证明力，又称证据的证明能力、证据价值，是指一定的证据资料所具有的证明案件事实的作用。一般而言，如果该证据与证明的事实之间的有着不可分割的关系，那么该证据的证明能力就会较强，在审判过程中就能起到一定的作用。而对于私录的视听资料这种其对高科技的依赖性，又易被伪造，或者被篡改并且一般凭借他人的感觉往往难以发现。因此，对私录视听资料在采用时对其证明力的大小要着重审查其形成的时间、地点和周围环境，有没有伪造；审查有关的设备和制作技术，注意设备和技术是否正常、科学；分析研究视听资料的内容，看有没有矛盾。

 

首先我们要对私录证据的证明力的内在性进行审查，所有证据都有证据内容与证据形式的统一，证据所能证明的案件事实有联系的各种事实是证据事实。任何证据事实都是一定的表现形式。所有的证据都是证据事实及其表现形式的统一，如果仅有证据形式，而没有案件相联系的客观事实，就不会有任何证明作用。而各种证据类型及其证据内容与形式的结合方式不同。物证通常以其外部形态、质量、特征来证明案件的事实，而视听资料则是以音响、图像和价值存储的资料或数据所反映的内容来证明案件事实是否存在。因此视听资料需要通过一定的高科技设备才能打开，来展示它的内容。所以，视听资料作为证据的实质是信息，而不是记载信息的载体。从视听资料内在性可知，在以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘存储的作为案件真实的音响、活动影像和图形，统称为“视听资料”。

 

在民事诉讼过程中，法官对当事人提供的证据材料的审查判断可以分为两个阶段。第一阶段是确定哪些证据材料可以作为定案依据。这一过程主要通过对证据材料的合法性审查判断来完成。第二阶段是在第一阶段的基础上确定这些证据材料各自的证明力，在综合上述的结果判断全案证据并以此对本案的事实做出认定。因为通常人们认为视听资料太单薄，不能单独作为认定案件事实的依据，必须结合其他物证、书证等一起用来证明案件的事实。从视听资料内在性与证明程度上可知私录视听资料达到一定的合法性是很困难的，更不用说作为有证明力的证据。但是在现实生活中，由于各种原因的局限，当事人只能通过这种直观的方式才能收集到有利的证据，来维护自己的相关的利益。如果私录的视听资料的证明力过于的有限，那么必然会导致审判的效率和准确性。

 

（三）私录证据在我国当前民诉中的运用情况

 

有关视听资料效力认定的发展 伴随着科学技术的不断发展及视听资料在我国司法实践中的活性化，视听资料在效力认定上经历了一个从理论模糊，不易操作到解释较为明朗，较易操作的曲折发展过程。[8]

 

根据我国1995年《批复》中的相关规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音材料，不能作为证据使用。”《批复》对证据的取得必须合法持有肯定的态度，我国司法审判存在“重实体 ，轻程序”的传统，部分的法官为了能达到结果正义，不惜忽略甚至牺牲对实质正义的追求，程序上对于非法手段的忽略极大地危害了法律正义理念的树立。《批复》不仅对于防止滥用非法取证，保护公民的合法权益有重要意义，更确认了我国民事诉讼中的正当程序原则，对重树公民的法律正义信念有深远意义。[9]视听资料合法性问题的判断标准,主要是看视听资料获取方式、手段是否违反了法律规定、侵犯了他人的合法权益。只要并没有违反了相关的法律规定，而且也没有侵犯了他人的合法权益，在我国私录证据还是会被允许的。以下的几种方式将属于不合法的私录证据，是不能被认可的。第一，非利害关系人对他人私人领域内谈话或行为的录制，不能作为证据使用，除非征得被录制者的同意。第二，采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式取得的视听资料，不能作为证据使用。第三，通过非法侵入、非法扣留或秘密窃取的方式所获的他人合法的个人资料，不能作为证据使用。第四，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，因个人合法权益神圣不可侵犯而不当。第五，当事人无正当理由拒不提供原件，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据复制品，独立的复制件不得采用。第六，一些合法录制的视听资料，其使用可能会导致严重后果时法官应予排除。但是如果是在公开场合所录制的视听资料，如在超市，银行，商场等公共场所安装的摄录设备，依此录下的视听资料来用以证明录制者与被录者之间的民事行为，虽然也是同于视听资料。但应该不被排除，因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，也被众人或者常人都是所知的。因此，如果这些公开场所的录制了有关他人之间的民事纠纷的录像，而当事人的其中一方又希望从这些场所取得了这些视听资料，那么经查证属实，就应该认定为是合法有效的。因此只要私录的视听资料在合法性条件下只需其清晰可辨，没有被复制、加工、剪辑等，那么就应该认定为可作为有证明力的证据来使用。 

 

下面举一个例子，这是20世纪90年代在我国的一个典型的案例。原告甲借给被告，即其朋友乙5000元钱，但是未要求出具借条。事情过去很久之后，乙迟迟不肯还钱，甲无奈只能起诉，但是被告乙在法庭上矢口否认，原告甲因证据不足无法胜诉。在庭审间歇，得意的被告乙对原告甲说：“你告我，我就是不承认；你若是不告我，我就慢慢还钱给你。”原告甲是有备而来，将被告乙的话录下来，交给法官。但是法官表示，根据1995年出台的《批复》，证据是非法的，是没有办法作为证据使用的。如果本案发生在今天，原告甲秘密录制的录音资料就可以作为证据来使用，法院也就应当判决原告甲胜诉。从这个案例看出，普通民众没有执法人员或者是司法人员的身份，他们进行秘密拍摄对社会造成的不利影响要远远低于侦查人员。因此，从鼓励公众依法维护自己的权利的角度出发，也应该尽量减少对他们取证的束缚。从这个意义上来讲，凡是确属私人秘密拍摄的视听资料，只要为造成严重后果，一般应允许作为证据使用。[10]

 

（四）完善我国民事诉讼私录证据的初步构想

 

随着社会的发展和进步，也随着审判与法律制度的日趋完善，视听资料在很多情况下已经不在只是作为保全物证、书证、证人证言等其他证据的手段，而是成为记录民事活动的第一手资料。我国民事诉讼制度将收集证据的任务交由当事人进行，但没有明确的限制当事人收集证据的方法。所以，当事人为了自身的利益，必然会竭尽所能，甚至不惜使用损害他人或集体利益的手段来获取证据。对于利用这种手段收集的证据法官在司法审判中又会不知道如何去处理。虽然我们的法律已经有了些许相关的规定，但是规定的内容也过于的笼统。都是一些原则性的规定，并不能很好的运用到实践当中去。鉴于此，我认为我们可以通过对法律授权与禁止性规定及对当事人实体权益保障，来建立我国私录证据的合法性内容，从而在不违反法律强制性规定下以一种宽容的态度排除我国民事诉讼中非法证据的使用。

 

我们可以建立证据排除规则，在理论上明确证据资格与证明力是两个不同的概念。在我国, 有的学者认为，“对证据材料的收集和审查必须符合法律的要求, 否则不能作为证据来使用，证据应当在法庭上出示, 并经辩论和质证, 违反这一程序即不具有合法性, 不得作为证据来定案。” “不能作为证据来使用”是指没有证据资格, 而“不得作为证据来定案”明显又指证明力的问题[11]。完善当事人举证权、加强取证保护、扩大合法取证空间。当事人通过非法手段获取证据的原因是复杂的，既可能是利益驱动的结果，也可能是对法律的无知及漠视，不可否认的另一重要原因之一是通过正当程序难以收集到所需证据。如我国民事诉讼法第五十条规定“当事人有权收集、提供证据”，第六十一条规定“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”，第七十条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。但是对证人拒绝向当事人提供证言，法律没有规定法院可以对其实施强制到庭等强制措施。在实务中，当事人收集证据材料时，处处碰壁，难以甚至根本无法收集到自己需要的证据材料，当事人因为其收集证据的权利未能得到保障而不能收集到必要证据而败诉，造成案件得不到公正处理。因此， 有学者指出“虽然强化了当事人的举证责任，却没有完善当事人调查收集证据的手段，因此举证责任仅仅成为一种负担，而很少给当事人带来利益。”随着我国民事审判方式改革的不断深化， 与建立完全意义上的举证责任相适应， 法律除了否认非法证据的证据能力外， 也应当明确当事人合法取证的途径和方式， 以拓宽其收集证据的渠道。而结合我国的具体国情，笔者认为目前可以考虑确立以下措施。1．当事人无法自行从对方当事人或第三人处收集物证和书证时，可以向法院提出申请，具体指明证据的名称及证明的事实， 由法院审查是否符合法定证据的收集范围。为了减轻法院的负担，可以吸收实践中总结出来的调查令制度，采取由法院做出证据提供命令，当事人或其诉讼代理人持法院的证据提供命令向对方或第三人收集的做法。如果对方不服从文书提出命令，则当事人关于证据的性质、内容的主张可视为已得到证明。[12]

 

在现实生活中，视听资料作为一种独立的证据形式与其他证据形式比较而言，虽然有很多有点, 但也还有很多不完善的地方，在加上我国司法制度的相关背景下，如果对其的合法性不加以更为明确的规定，就不利于司法实践的发展和法治目标的实现。我认为, 在不损害公民基本权利的情况下所取得的视听资料都应赋予其相应的证据能力, 但是在赋予其能力之前,也要求法官等司法人员对视听资料进行严格的审查，只有这样才有利于我国民事审判的健康发展。因此首先我们要完善私录证据的采用程序，第一要严格审查视听资料的来源。在证据的采信过程中,对视听资料来源的审查主要包括如下两个方面:首先要查明证据的来源必须是客观存在的,排除虚造出来的可能性；其次是确定证据来源的真实可靠性，根据视听资料的形成时间、地点、制作人等情况,明确视听资料所反映的情况是否真实可靠,有无伪造和篡改的可能。并且要弄清楚此视听资料的制作主体,因为不同的制作主体其制作的目的和动机是各不相同的，还要弄清视听资料的形成时间。第二是审查视听资料的形成地点。如果公共场合录制的，虽然未经当事人同意，但当事人已知或默认的前提，并且录制的视听资料来用以证明录制者与被录者之间的民事行为，虽然也等同于视听资料，但应该不被排除。但如果是非公共场合就要分开来判断了。第三是审查视听资料的收集是否合法。违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此,在审查判断视听证据时,要弄清证据资料是以何种手段、在什么情况下取得的,是否违背了法定的程序、是否采用了法律明确禁止的手段、方法等,这在判断视听资料是否拥有证据能力是非常重要的。

 

现在的社会已经发生各种变化，道德意义上的权利也正逐渐的向法定权利靠拢, 对私录证据的判断， 就应当从综合的角度, 再结合诉讼的程序价值，还有社会效应和人权保障等立法观念去逐一的分析, 使各个法律之间的规定在统一的前提下， 正确把握这一规则的价值取向。明确如何保证合法权益的范围，再加强相关法律的完善，减少法律盲点。这样才有利于我国民事审判的健康发展，也能使是中国的法治社会建设能够更加的完善。

 

参考文献：

 

（一）著作

 

1.何家弘主编：《证据的审查认定规则示例与示意》，人民法院出版社2009年版。

 

2.[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社，2008年出版。

 

3.叶青主编：《诉讼证据法学：指引、案例与文献》，北京大学出版社2007年版。

 

4.宋英辉等著：《我国证据制度的理论和实践》，中国人民公安大学出版社2006年版。

 

5.林辉煌著：《论证据排除》，北京大学出版社2006年版。

 

6.高家伟等著：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004版。

 

7.刘晓丹著：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版。

 

（二）期刊论文

 

1.朱帅：《我国民事诉讼非法证据排除规则评析》，载《河南财政税务高等专科科学校学报》2012年2月第26卷第1期。

 

2.杨正胜：《对民事非法证据排除规则的思考》，载《司法论坛》2010年第23期。

 

3.张卫平：《民事诉讼中的矛盾群及解》，载《国家检察官学院学报》2005年第2期。

 

4.王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，载《法学报》2004年第1期。

 

5.郭美松：《视听资料的证据能力及采信规则》，载《现代法学》2004年第4期。

 

 注释

 

[1] 毕玉谦主编，《证据法要义》，法律出版社，2003年出版，第188页。

 

[2] 郭美松：《视听资料的证据能力及采信规则》，载《现代法学》2004年第1期，第4页。

 

[3] 刘善春等主编：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第518-519页。

 

[4] [日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社，2008年出版，第3877页。

 

[5] 陈光中主编，《诉讼法理论与实践》，中国政法大学出版社，2003年出版，第55-58页。

 

[6] 樊崇义等主编，《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社，2002出版，第10-15页。

 

[7] 王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，载《法学》2004年第1期，第3页。 

                                                                  

[8] 郭美松：《视听资料的证据能力及采信规则》，载《现代法学》2004年第1期，第5页。

 

[9] 朱帅：《我国民事诉讼非法证据排除规则评析》，载《河南财政税务高等专科科学校学报》2012年第26卷第1期。

 

[10] 何家弘主编：《证据的审查认定规则示例与示意》，人民法院出版社2009年版，第293-294页。

 

[11] 杨冠宇编，《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社，2002年11月出版，第18页。