公司能否对外承担担保责任

担保是调整平等主体的自然人、法人之间的权利义务关系的民事法律规范。公司作为企业法人，从主体角度而言，是合乎担保要求的。《公司法》允许公司自由提供担保是合理的，但同时也设定了一定的要求，公司对股东或者实际控制人提供担保的，应履行比一般担保更为严格的决议程序。

《公司法》对公司担保的规定

曾经的公司法规定，公司不能为公司股东或者其他个人债务提供担保。不过2005年公司法修改之时就对公司对外担保做了调整。2005年《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2013年公司法再次修改时保留了这一规定。

该条明确规定了公司对外提供担保的范围、程序和相应限制。

(一)一条原则，两个选择，两类担保，两层决策。

这是最高人民法院曹士兵博士对第十六条的形象地总结。一条原则是指公司对外担保是属于公司意思自治的范畴，由公司制定章程，自行决定对外担保的决策机构。两个选择是指公司章程只能选择董事会或者股东会(含股东大会)作为公司对外担保的决策机构，这是法定的选择范围，超出该选择范围将归于无效。如某公司章程如果选择公司董事长或者总经理来决定公司的对外担保，其规定无效。两类担保是指公司对外担保存在一般及特殊两种担保情形，第十六条第二款规定公司对外特别担保---即公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体提供的担保;相对一般担保即公司为股东以及实际控制人以外的其他法人、经济组织、个人提供的担保。针对两种担保，公司法相应规定了所有人和经营层两层决策-----股东会决策和董事会决策，公司对外一般担保公司章程可以规定由公司股东会或董事会决议，行使决策权，提供特殊担保则必须由公司股东会亲自决策。

(二)采取股东会---所有者中心主义

公司是否可以从事对外担保行为，法律已明确不作禁止，但从决策权的角度对公司的担保能力作出了一定限制，采用了股东会中心主义。其主要理由在于公司对外担保尽管也属于经营项目，但却属于一种非常规性经营行为，对此法律规定该行为并不必然授予公司经营层行使。公司一旦承担担保责任，则必然会对公司特别是股东利益产生直接的影响，加上多年来现实中比比皆是的董事、经理的违规担保行为所带来的负面效应，所以立法者认为公司的对外担保决策权力必须由公司所有者-----股东行使，由所有者组成的公司最高权力机构股东会作出决策，即使法律规定可以以公司章程规定由公司董事会行使一般担保的决策权，其本质上也是公司所有者对经营者的特别授权。

(三)实行集体决策

无论是董事会还是股东会，行使对外担保决策权的过程，都是一个集体决策过程，只不过董事会代表经营者阶层，股东会代表所有者阶层。这个集体决策也是立法者所坚持的一个原则，这也就决定公司章程规定公司对外提供一般担保的决策机构时，只有两个选择。

(四)限额及利害关系人的回避制度

为体现公司的意思自治，法律将公司是否对外担保，全部交由公司自主决定。考虑对外担保的风险，公司依据第十六条第一款规定可以在章程中为对外担保实施限额管理。而一旦公司章程中对担保设定限额，依据公司法规定，突破该限额的对外担保应当归于无效。为防范股东或者董事利用对外担保损害公司利益和其他股东的权益，公司法引进了利害关系人回避制度。根据第十六条第三款规定股东会对公司为公司股东或者实际控制人提供担保的实行进行表决时，与该事项有利益关系的股东，包括被担保的股东或者受被担保人控制的股东必须回避，不得参加该对外担保事项的表决。

公司担保的效力

1、担保合同违反公司法时的效力

公司违反《公司法》第十六条的规定提供的担保是否有效，这是一个实务操作必须回答的问题。

《公司法》第十六条第一款中关于“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定，第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，第三款关于“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，从条文的文字使用“不得”、“必须”这样命令性的表述中可以看出，这是三款强制性的规定。

如果担保合同违背这些规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，担保合同应认定无效。当然，公司超越章程限额提供担保的，只是超出担保限额的部分无效，公司仍应对担保限额以内的债务承担担保责任，这点需要我们注意。

2、非公司章程规定的机关对外担保的法律效力

在目前的公司运作中，公司章程既可以规定由董事会决定对外担保，也可以规定由股东（大）会决定对外担保，还可以区分不同的担保事项分别划定两机关的权限范围。选择的不唯一引出了一个问题：当实际作出担保决议的机关与章程规定的决议机关不一致时，担保合同的效力如何？我们认为，《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”也就是说，公司章程只能选择董事会或者股东会（含股东大会）作为公司对外担保的决策机构，这是法定的选择范围，超出该选择范围将归于无效。同时，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，决策时必须经股东会或者股东大会决议，其它机构没有决策权。因此，违反该规定的公司对外担保一般应认定无效。

但值得注意的是，如果是股东会替代公司章程规定的董事会作出对外担保的决议时，可以认为，既然股东会作为公司的最高权力机关，享有修改公司章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。即股东会在表决通过对外提供担保的同时，也通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东会的决议。因此与公司章程并不矛盾，担保合同无其他无效事由应认定有效。