定金与违约金能否并用

违约金几乎是每份合同的必备条款，而定金则只有则多出现在买卖合同上面。而当合同纠纷涉及到违约金和定金时，该如何适用呢？是只能请求支付违约金，或者只适用定金罚则，还是定金与违约金都能适用呢？这与我们的生活息息相关，需要认真研究。

定金与违约金能否并用，与定金的形式有着十分重要的关系。实际上，这一般情况下，定金有两种存在形式：解约定金与违约定金。所谓解约定金，是指当事人双方约定为保留单方解除主合同权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意双倍返还定金也可以解除合同；所谓违约定金，是指在接受定金后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。

我国法律对定金的形式与性质没有明确规定，不过《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”由该规定可知，当事人可以约定解约定金，但是解约定金必须在合同中作出明确规定，否则应视为违约定金。

我国《合同法》在其第116条有所规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。这是由于我国《合同法》规定的定金是违约定金，它与违约金在目的、性质、功能等方面都有相同性，因此在许多情况下两者不能并用，否则，不仅将会给违约方强加过重的责任，而且责任后果与违约所实际造成的损失相比相差很大，也是不合理的。所以在当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下，应当允许并且只能由守约方选择一种对其最有利的责任形式，而不能两者都同时选择适用。

关于赔偿损失与定金罚则能否并用问题。《合同法》没有加以规定。司法实践中存在两种观点：一种观点认为，既然《合同法》明确规定违约金与定金罚则不能并用，而违约金就是预定的损失赔偿金，因此赔偿损失也不能和定金罚则并用。另一种观点认为，赔偿损失与定金罚则应当并用，但是要受到限制，即两者并用时，不应使非违约方获取不当利益，通常以两者并用不超过合同标的价金总额为限。理由如下：

1、定金罚则与赔偿损失是不同的责任形式，定金罚则兼具担保和惩罚功能，它的适用不以当事人违约实际造成损失为前提，具有相对独立性，可以独立于赔偿损失责任予以适用。

2、定金罚则与赔偿损失之间存在着内在联系，赔偿损失以完全赔偿为原则，当两种责任形式并用时，可能出现定金担保利益和损失赔偿金之和超过守约方实际损失的情形，依照公平原则和诚实信用原则，对此予以限定是必要的。

3、违约金并非预定的损失赔偿金，因为预定的损失赔偿金必须是以损失的实际发生为前提，但违约金的适用仅以一定违约行为发生为前提，因此《合同法》规定违约金与定金罚则不能并用并不能推导出赔偿损失与定金罚则也不能并用的结论。

4、如果当事人选择违约金条款，当违约金不足以弥补其损失时，可以依照《合同法》第一百一十四条第二款规定，要求人民法院或者仲裁机构予以增加。如果当事人选择定金条款，当定金不足以弥补损失时，按照前述两者不可以并用的观点，当事人的损失将得不到救济。这样显然会引致《合同法》所保护法益之失衡，亦有体于公平原则。当然，为有效实现定金的担保功能，定金罚则与赔偿损失并用时，应首先适用定金罚则。只有当适用定金罚则不足以弥补当事人损失时，人民法院可以根据合同的约定和当事人的请求判令违约方再赔偿损失。

定金与违约金是否可以同时并用，并不是那么容易界定的。法院在认定时，也只能根据实际情况，以及定金约定的形式，再进行判断了。