当“快播”遇上直播——热议后的冷思考

离快播案两天庭审结束过去几天了，短短几日，网络上各种评论意见你方唱罢我登台，这场面真可谓是百家争鸣，众生相毕现。笔者本身不是什么专家，也不敢抢各路大神的风头，这里只谈一谈个人对庭审过后众生相的一点看法。

关于司法机关

首先必须给我们的司法机关点个赞，就冲敢于直播的勇气就值得鼓励——大案直播一旦具有普及性，对于司法改革进程的影响是巨大的。公开不一定带来公正，但不公开一定没有公正。至少审判环节的程序正义通过公开直播以我们看得见的方式实现了，这一个进步就值得鼓掌。虽然通过直播，我们看到法官和公诉人因缺乏技术知识，被各种“打脸”，但是我们也看到了他们的态度和专业，尽管场面上不太好看，但公诉人仍不失理性，围绕指控焦点展开论证，法官也是格守了法官的边界，没有化身为“第二公诉人”帮助说话，而是尊重被告人和律师的辩护权利，耐心地听取了意见。即便是“演戏”，笔者也希望这样的“戏码“越多越好。

当然了，通过直播，也暴露了很多庭审准备的问题，这不是一件坏事，也是司法进步的一个必须的过程。高速发展的社会环境和随之衍生的专业知识结构，对我们传统司法人员的判断和论证过程产生了前所未有的冲击。至少在笔者看来，本案的本质是对技术使用行为的指控，如果缺乏对技术的专业分析与论证，仅凭借四台有淫秽视频的缓存服务器和简单的证人证言和搜索结果就想完成指控，是远达不到指控标准的。如何平衡专业判断与法律判断之间的差异，如何强化专业鉴定和专家证人制度，也许是司法改革的又一个新重点。

另外还有一个问题：在帝都法院进行全国公开直播的案件竟然还有辩护人没有桌子的情况出现，笔者不敢想象全国各地的小法院，每天还有类似多少这样的戏码仍在发生？事情是小事，但以小见大，司法机关对辩护权从理念认同落实到具体的保障，还有很长一段路要走。

关于辩护律师

毛主席有句话说得好：人民群众的眼睛是雪亮的。从案件的反响来看，辩护人结合生活经验通俗易懂的精彩反驳与被告人对专业知识深入浅出的解释形成互补，在气势气场上毫不逊色，至少是赢得了广大网民的肯定。如果是在欧美法庭，估计由人民大众组成的陪审团至少是就要认定快播无罪了。因此，从准备工作和庭审表现来看，本案辩护人是配赢得掌声的。

但正所谓，外行看热闹，内行看门道。一些段子或类比反驳在事后细究下来也许是欠妥的，毕竟辩论圈里有句行话——“所有的类比都是不当的”，故只要条分缕析，总是能分析出不是之处。在笔者看来，虽然赢得了掌声，但本次“出彩”离“精彩”还有点差距，谐谑之余，具体法律解析和技术阐释可能还有进一步加强的余地，例如，服务器缓存的淫秽视频如何能得到更合理的解释、如何将现有的快播的盈利模式与传播淫秽视频之间进行因果关系的切割等等核心问题的阐释和展示得不够，而这恰恰是法官所最需要的答案。当然辩护人应该会在庭前或庭后会提交详尽的意见，笔者只是有所反思：作为辩护人除了思考如何赢得场面外，可能还要学会站在法官的角度去思考问题，并给出让大众和法官都满意的答卷，才能切实维护到被告人的利益。

关于互联网技术

“技术本身不可耻”、“技术本身无罪”的理念，在技术界尤其再目前如火如荼的互联网界是获得广泛的认可。技术中立原则这本没错，但实际上我们审判的也不是技术本身，而是技术的开发者和运营者，说白了便是要看技术运用后果。在互联网信息时代的开发产品，尤其是依托于开发者服务器的产品，完全脱离开发者控制的情况是比较少见的，这就意味着监管义务的存在。

根据我国刑法修正案九的规定，网络服务的提供者若出现监管不力的情况，相关产品或服务被利用从事犯罪活动的，网络服务提供者将可能构成二百八十六条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪或第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。但所谓的客观帮助行为构成犯罪，仍要以明知为前提。实际上不采取监管措施的服务者开发者毕竟是少数，如何在已采取监管措施的情况下，区分其是刻意放纵还是已然尽力，这需要相关技术标准及现实行业水平作为参考。而如何强化法律风险防范，尤其是刑事法律风险防范应该是互联网技术企业在本案中必须吸取的教训。

另外，其实从审判长和公诉人的一些发问里，笔者还发现了别的一些端倪：“既然快播无法判断用户点播的是不是淫秽视频，为什么不解码？”、“你们明知自己的技术已经被网民利用，明知已经很难监管，为什么你们还不转型？”。也许技术专业上的无知不是一种过错，但当这些问题被理所当然地问出来时，却揭示了一个早已被官方认可的逻辑：一切为了监管，牺牲隐私保护，牺牲技术进步在所不惜。可是技术发展与个人隐私及公共安全的价值权衡，一直是信息时代发展所必然面对的问题，需要整个社会共同思考和解决。简单地把一切问题的解决都堆到开发者、运营者身上，强化义务，以罚代管，实际上仍是“稳定压倒一切”的管理思维，抛弃了多元价值的平衡，长期以往对技术发展和隐私保护都是不利的，笔者认为需要引起充分的重视。

关于新闻报道

对于热点案件，新闻媒体可以独立地进行适度报道，也可以自选离场进行理性的分析和讨论，这是言论自由和新闻自由的体现。但这自由应遵循一定的底线与原则，不能违背基本的新闻伦理和法治原则。

说到这里，大家应该猜到笔者是若有所指了。某些官方媒体，在评论中动辄以“狡辩”、“不配获得掌声”、“丢掉羞耻心”等等道德评判乃至人身攻击之措辞来抨击被告人和辩护人，恨不得替代法院敲下法槌。笔者认为，这样一种严重违背法治原则，背离新闻伦理的评论，能堂而皇之地登在官媒，实际上羞辱的不是被告人，也不是辩护人，而是法庭背后的法治文明。

关于“我们”

最后，笔者想说说“我们”的收获。“我们”是谁？就是在电脑或手机前聚焦观众的你我，每一位网民，中华人民共和国的合法公民。我们有幸通过直播，身临其境地参与了这一场应被载入共和国司法史的审判，在这一场庭审直播的狂欢当中，我们笑过，思考过，交流过。司法公开促进的不仅仅是法律人的进步，通过公开讨论，意见得以交流，让公民可以关注乃至参与，这才是凝聚法治共识，促进社会发展的根本途径。