“快播”的是是非非 有法可依的新互联网时代已然来临

1月7日和8日，快播涉嫌传播淫秽物品牟利案在北京市海淀区人民法院公开审理。

两天庭审中，北京市海淀区人民法院先后发布27条长微博对庭审全程进行播报，案件的话题页显示累计阅读次数达3600多万次。同时，点击微博，就能看到庭审的视频直播。两天总计20多个小时的庭审网络直播，直播期间累计有100多万人次观看视频，最多时有4万人同时在线。

庭审直播，公众围观，使快播案庭审迅速成为网络热点，相对于4名被告人和辩护律师在庭审中对于互联网技术的精准掌握和论辩技巧，公诉方的应对稍显不足。

各界对庭审沸沸扬扬的讨论，把快播案推上了互联网2016年开年第一大案。控辩双方在法庭上的表现，彻底激发了民众对司法公开与透明的热情。无论最后的判决结果如何，这都是一场生动形象的普法课！

围绕案情本身，快播及其管理者究竟该不该判罪，该怎样量刑，舆论场上已经有许多观点。几家中央级媒体刊发的言论，因为其“权威性”尤为引人关注。人民日报客户端发表的《快播的辩词再精彩，也不配赢得掌声》，与新华社客户端发表的《无论快播是否有罪，都要对“狡辩的权利”报以掌声》，因为评论角度不同，标题制作似乎争锋相对，很快在网上出现了两大央媒“互掐”的说法。

从直播微博我们先了解一下控辩双方大致陈述：

快播公司辩护人：迄今为止公诉方提交的全部证据都不能证明，快播公司主动传播了哪些淫秽物品。说快播公司传播淫秽物品与QSI的工作原理是不符的，快播不能主动上传视频，也不具备搜索、发布功能。从整个事实来看，淫秽物品来自于第三方，来自于站长，来源与快播公司无关。淫秽物品存放在各个站长的服务器里，不在快播公司的网站也不在搜索服务器上。有可能会短时间出现在缓存服务器，缓存服务器中的文件是一种临时文件，不同于视频播放文件。传播的主体、传播的行为者很明显不是快播公司，不是软件的开发者。主动传播行为肯定是不存在。快播播放器和QSI仅仅是一种工具而已。QS快播播放器也没有网络存储空间，缓存服务器只是Q口快播播放器的一个工具而已。快播公司并没有因此收取任何的费用，快播播放器是完全免费的。现有的法律法规和司法解释与快播公司的行为不符，没有法律规定应当追究责任。不能说快播播放器能播放这种文件就说是传播。公诉方说快播公司的经营方式和经营模式为什么不去转型，辩护人认为这种要求没有法律依据。公诉人提到放任的问题，其所指控的事实与客观事实是不符的。辩护人认为指控事实应当以事实为依据。辩护人认为快播公司在客观上没有放任的行为。公诉人提到2013年11月11号的行政处罚，但辩护人认为这和涉案的缓存服务器、快播播放器毫无相关。互联网发展到今天，所带来的一些反面的效果是客观存在的，就这种效果是否一定要上升到刑事责任处理，辩护人认为没有必要。关于涉案的关键物证，四台缓存服务器本身，辩护人认为该关键物证存在不能排除合理怀疑的问题，不再赘述。涉案的视频，是否和快播公司有关，辩护人表示怀疑。本案鉴定结果不能作为定案的依据，服务器的IP地址是可以改的。在这么大的程序问题下，鉴定结果能否作为定案依据，辩护人表示怀疑。本案的言词证据中存在大量的错误，且取证的行为违法。所谓讯问笔录与大量事实不符而又作为认定事实的证据，辩护人不能认同这些口供。公诉机关的指控过程、侦查过程、鉴定过程存在不可弥补的错误，无法排除合理的怀疑。所以合议庭应当认定快播不构成犯罪。

王欣辩护人：一、本案案件来源不明。第一，如果是竞争对手所发现的线索，涉及动机不纯。第二，北京市版权局所查处的四台服务器怎么锁定的，事实不清？第三，北京市版权局所指定的海淀文委怎么收到的指派不清。第四，海淀文委怎么发现里面有淫秽物品的，怎么从侵权到刑事犯罪，版权鉴定的结果没有。第五，北京市版权局发现的淫秽物品怎么转交给北京市公安局的，这也没有法律的手续。涉案物品的扣押保管不符合法律。第一，查封没有通知权利人、相对人到场。第二，没有对服务器进行查封拍照及物理登记。行政服务期内提取的文件违法。这个服务器开启的过程没有任何行政人员在场，聘请的人没有司法鉴定的资质。三次鉴定的程序不合法。工作说明中显示的是应海淀检察院的要求进行的鉴定，已经进入法院审理的过程中又重新鉴定，而又委托了同样的鉴定人进行鉴定，这是不符合法律的。程序问题导致了证据根本就不能采信。言词证据不能作为定案的唯一依据。

公诉人：通过刚才的法庭调查，证明我院起诉书指控事实清楚，证据确实充分，现发表公诉意见如下：

1、被告单位深州市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，

2、本案应认定为单位犯罪，被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举也应当承担法律责任。

3、被告单位深州市快播科技有限公司及被告人的行为具有严重的社会危害性，应依法惩处。

4、被告单位深州市快播科技有限公司及被告人应当承担的法律责任本案属于情节特别严重，本案的淫秽文件已经超过了500个。

5、被告单位深州市快播科技有限公司及被告人拒不认罪悔罪，提请合议庭考虑。公诉人希望通过庭审被告人反思自己的法律责任，利用自己的专长为国家和社会做出相应的贡献。

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快播公司及王欣等4名高管涉嫌犯罪的法律依据是2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条规定，“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”，达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理。

通常情况下，一个网站如果被认定传播淫秽物品，往往是由于网站本身存储或者发布淫秽信息，或者作为专门供用户发布淫秽信息的平台。

快播案的特殊性在于，快播软件不是一个网站，只是一个技术中立的播放器软件，其本身并不包含或者发布淫秽信息。但是，如果一个快播用户观看的视频中有淫秽视频，那么，这个视频就可以被其他用户分享，分享的人多了，就从一个点对点的分享，变成一种在不特定多数人之间的传播。从技术层面来看，快播软件在客观上是这种分享和传播得以实现的一个支持工具。

技术中立是控辩双方争论的另一个焦点。“技术是无罪的”,这是很多网络技术人员对抗法律时常用的挡箭牌，其潜台词是“我们只做技术，至于用户用技术去做什么我们管不着”。这种说法貌似有理，但细思之下却是站不住脚的。技术无善无恶，使用技术的人才有善恶，所以法律应该去约束使用技术的人，而不应该约束技术本身。

美国早在本世纪初就开始通过法律来规范网络技术的这种两面性。Napster侵权案和Grokster侵权案分别发生在2001年和2005年，两者有一定的关联性，而且两家网络技术公司都被判侵权成立。第二起案件的被告公司在技术上修补了法官在第一起案件中强调的网络公司有责任的原因，即技术上的可控性。但在第二起案件中法官又创造性地使用了“引诱侵权”的概念，认定网络公司有侵权的责任。“引诱侵权”这个概念大多数网友可能并不了解，但在涉及互联网的司法实践中早已不新鲜了，它与我国法律中的“明知”“故意”有相似之处，就是网络公司明知用户可能会使用自己的技术做违法行为，却不但不防止，而且还鼓励、诱导用户这样做，并以此来牟利，因此网络公司要承担责任。也就是说，如果网络公司揣着明白装糊涂，为了赚钱故意为之，那么所谓的“技术无罪”“技术并不可耻”之类的辩解都是不成立的。

从任性到理性，从免费到付费，二十多年的时间互联网走过了江湖混战时代，走进了一个有法可依的新互联网时代。多了解一些互联网的法律知识，无论对互联网的使用者，还是为互联网提供技术支持的人员都是有益的，也是一种认识能力的提升。

对于快播案这样一个社会关注度高的案件，虽然制造、消费“段子”难以避免，但案件本身终要回归法治和理性。尤其是对案件本身的讨论，必须彻底回归法律、事实和证据，围观者的主观感受不能成为定案的依据，媒体甚至政府主管部门的态度，也不能对案件定性形成干扰。法律的终究归法律，围观的终究是围观，娱乐的终究归娱乐。

在人治的社会里，可能会强调宁可错杀三千，不可放过一个；而在法治社会里，我们必须强调宁可先错放三千，绝不冤枉一个。