涉外合同未约定准据法的适用规则探讨

近年来，将意思自治原则作为涉外合同法律适用的基础性原则已成为通说，在当事人对合同适用的法律未达成一致的情形下，适用何种规则作为补充则成为多年来困扰理论与实务界的难题。对此，司法实践可谓乱象频生，并直接导致大规模适用中国法的结果。2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事法律关系适用法》）创新地将特征性履行规则与最密切联系原则作为涉外合同法律适用的补充性规则，然而对两者关系却语焉不详，法律适用上的混乱情形并未得到彻底解决。本文从司法实践中的突出问题入手，试图就当事人未约定准据法情境下，如何确定法律适用规则的问题作一探讨。

 

一、司法实践中涉外合同准据法选择情况

 

近年来，在我国涉外合同法律适用领域，意思自治原则作为首要原则已得到学界及实务界的普遍认可。以作者曾任职的某市中级人民法院为例，2010年至2014年审结涉外合同纠纷269件，以判决方式结案的有127件。其中，适用意思自治原则确定准据法的占58%，适用最密切联系原则适用准据法的占36%，直接适用中国法的占6%。可见，意思自治原则已成为法律适用的一般原则，当事人有约定适用的法律时，法院基本以当事人意思自治选择案件适用的准据法。

 

在适用最密切联系原则确定准据法时，有以下两类数据值得重视：首先，从连结点来看，法院裁判案件时主要考虑的连结点，依照适用次数由高到低依次是合同履行地（40%）、合同签订地（33%）、当事人住所地（25%）、不动产所在地（2%）；其次，从最终确定的准据法指向来看，选择中国法的占96%，选择国际销售合同公约和香港法的各占2%。

 

从上述数据可知，中国法院在适用最密切联系原则确定准据法时，存在以下问题值得重视：

 

1、单纯重视连结点的数量，将“最密切联系”认定为连结点数量的堆积，缺乏对连结点质的分析，这种情形往往导致中国法的适用。

 

【典型案例】：某银行钟山支行诉佳事得公司、创吉公司、石军金融借款合同纠纷一案中，判决书中称“因钟山支行、石军之间所涉保证合同签订、履行于中国，故中华人民共和国法律系与钟山支行、石军之间纠纷具有最密切联系的法律，应作为本案的准据法。”但依2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称2007年最高院解释，该案审理时尚未失效），保证合同根据特征性履行规则应适用保证人住所地法（美国某州法律），合同签订、履行在中国并不能当然得出适用中国法的结论。

 

2、确定案件适用的准据法较为随意，说理论证部分较为笼统、简略，存在较为明显的适用本国法的倾向。

 

【典型案例】：厦门象屿公司诉印度尼西亚大丹宜化工有限公司国际货物买卖合同纠纷一案中，判决书中称：“因合同签订地、履行地在中华人民共和国，故本院确定中华人民共和国法律为准据法。”在九洲公司和弘业公司诉香港阿迪艾斯公司买卖合同纠纷一案中，判决书称“因本案所涉合同签订、部分履行于中国内地，故我国内地法律系与本案具有最密切联系的法律，应作为本案的准据法。”

 

前一案件中中国公司是买方，后一案件中中国内地公司是卖方，但两案均以合同签订、履行地在中国境内而适用了中国法，缺乏针对性分析。

 

最密切联系原则的灵活性也导致司法实践中的不确定性、含糊性。究竟何为“密切联系”？如何判断“密切联系”的程度？法官在“找法”时困惑连连、如履薄冰，也使司法实践中乱象频生，大规模的导向适用中国法就是其中的一个表现。（注1：据中国国际私法学会会长黄进教授对我国涉外商事海事案件裁判文书的统计，2000-2008年间法院地法得到适用的比例平均在92.9%左右。参见黄进等：《2008年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》第12卷，第435页。）这些问题不仅影响到法律规则的确定性、可预见性，也直接关涉到法院的司法公信力和我国的投资贸易环境，需引起理论和实务界的高度关注。

 

二、对当前涉外合同未约定准据法时法律适用规则的解读

 

（一）规则的演进与现状

 

在意思自治这个一般性原则之外，我国立法对涉外合同未约定准据法时的法律适用规则经历了如下的演进过程：

 

1985年涉外经济合同法（已失效）：最密切联系原则，特征性履行方法为补充。其第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”同时，最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》第(六)项确定了13种合同的准据法。

 

1986年民法通则（生效）：最密切联系原则。其第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

 

1999年合同法（生效）：最密切联系原则。其第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

 

2007年最高院解释（失效）：最密切联系原则，特征性履行方法为补充。其第5条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法……”，据合同的性质确定了17种合同的准据法。

 

2011年涉外民事关系法律适用法及2012年司法解释（生效）：特征性履行方法与最密切联系原则并列。其第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

 

此外，《海商法》第269 条及《民用航空法》第188 条均规定：合同当事人没有选择的，用与合同有最密切联系的国家的法律。

 

以上演进过程中的最明显趋势就是特征性履行规则地位的提升。从效力上看，2011年《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，特征性履行规则均以最高院“解答”或“规定”的形式出现。尽管它在司法实践中相较弹性而含糊的最密切联系原则发挥了更大的作用，但从法律位阶上来看，特征性履行规则的地位明显低于由《民法通则》、《合同法》等法律确定的最密切联系原则，只能视为是对最密切联系原则的补充与细化。而《涉外民事法律关系适用法》正式确立了特征性履行规则的地位。从表述上看，1987年最高院对特征性履行规则的表述是“人民法院依照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是……”，还只能视为是最密切联系原则的推演指导；2007年最高院解释中表述为“法院应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素”，此时特征性履行规则的含义已呼之欲出；至《涉外民事关系法律适用法》中，概括为“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”，表述简洁明了，既准确归纳出特征性履行规则的内核，又直接指向了具体的连结点。特征性履行规则由“解答”、“规定”最终“入法”，这一“登堂入室”的演进过程体现了理论和实务界对这一冲突规则的认可，也是法律实用主义在立法领域的体现。

根据现行立法体系及法律位阶规则，我国涉外合同法律适用的补充性规则可归纳为如下模式：

 

【一般规则】适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

 

【例外规则】更密切联系原则（如果上述合同明显与另一个国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律）。

 

【特殊性规则】针对劳动合同与消费者合同的特别规则。

 

对这一框架体系运用语义分析及关系分析法可作出如下推论：其一，特征性履行规则与最密切联系原则的关系不明。通过“或者”一词可将两者理解为并列关系，通过“其他”一词可理解为特征性履行规则是最密切联系原则的一种情况。但不管作何理解，两者在适用次序上并没有优先顺序。其二，法院可依据合同与另一个国家或地区有更密切联系的理由，拒绝特征性履行规则的适用。但如何认定“更密切”，立法未表述。其三，消费者合同与劳动合同直接适用《涉外民事关系法律适用法》第42条、43条之规定，不适用上述规则。

 

（二）对现行涉外合同法律适用补充性规则体系的价值评价

 

应当看到，当前的涉外合同法律适用补充性规则体系，尤其是《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定，对促进我国对外民商事交往、不断深化改革开放具有十分重要的意义。

 

一是立法技术日趋完善。《涉外民事关系法律适用法》首次以立法的形式将特征性履行规则作为涉外合同法律适用的一般规则确立下来，将最密切联系原则作为兜底条款，并以“更密切联系原则”为补充，体现了立法者兼顾法律适用确定性与灵活性的意图，相比以往抽象而简单表述的最密切联系原则，无疑是一大进步，在一定程度上回应了法官“找法”的困惑。《涉外民事法律关系适用法》虽没有明确对特征性履行地进行界定，但法院在司法实践中可以参考2007年最高院的司法解释予以确定。需要特别说明的是，2007年司法解释已经失效，相关规定仅具有参考意义。

 

二是考量要素日趋完善。将消费者合同与劳动合同单独规定是新法的亮点，体现了注重对弱势群体保护的实体价值，顺应了当代国际私法发展的潮流。

 

然而必须承认，现行的涉外合同法律适用补充性规则体系仍有值得商榷之处：

 

1、《涉外民事关系法律适用法》第41条前半部分表述的是特征性履行规则，后半部分是最密切联系原则，两者杂糅在一起，缺少优先顺序的规定，对更密切联系原则在何种情况下推翻特征性履行规则的适用、不适用特征性履行规则时如何确定最密切联系的法律等问题未作出回答。在一定程度上来说，这也正是困扰司法实践的最重要问题。

 

2、对特征性履行规则的具体细化依赖于法官对2007年最高院解释的适用，但该解释目前已经失效，且其中列举的17种合同，只是体现了一段时期内的经济交往现状，不可能也无力对所有合同类型穷尽列举。随着国际经济贸易的不断发展，互联网金融、远程支付等交易手段的不断创新，更多的合同种类还将出现，一份合同糅合几种合同要素的情形也越来越多,当司法实践遭遇此类情形时，现行的特征性履行规则就失去了生命力。

 

3、条文表述尚不周延。以《涉外民事关系法律适用法》第42条为例，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”，此条文虽借鉴了《罗马条例Ⅰ》的规定，但只得其“形”，不得其“神”。

如依此规定，处于优势地位的跨国公司以格式条款的方式让消费者选择某国法律，消费者就可能丧失其经常居所地法律对其提供的最低限度的保护。

 

三、特征性履行规则与最密切联系原则的关系厘清

 

在现有规则体系中解决上述问题的关键，是厘清特征性履行规则与最密切联系原则的关系，这建立在对两者价值的深入理解和适用范围的准确界定上。

 

（一）确定性与灵活性孰优孰劣？

 

合同领域是最密切联系原则最初应用的领域，目前来看也是其应用最广泛的领域。这绝非历史的偶然，而与其内在价值有关。首先，合同领域一直是民商事法律关系中最为重要和复杂的领域。合同的法律适用方法绝不可能是单一、僵固、机械的，必须具有充分的灵活性，这正是最密切联系原则在合同领域颇受青睐的主要原因。其次，合同领域缺乏普遍认可的冲突规则，或已有的冲突规则无法满足当前国际民商事交往的需要。而在物权等法律关系领域，“物之所在地法”等冲突规则久已确立，且因能较好的适应新的时代条件而争议较少，在这些领域最密切联系原则的意义也就相对微弱。

 

然而，必须看到，灵活性的另一面就是模糊性。最密切联系原则在诞生之初就披上了虚无主义的色彩，因其指向的不是具体的准据法，而是一个法律适用的原则。为了弥补这一缺陷，美国《第二次冲突法重述》第6条列举了法院在适用最密切联系原则时应考虑的因素，第145条列举了可参考的连结点，但这两个条文仅仅局限于杂糅式的列举，并没有进行实质上的综合，也没有任何位阶上的次序，各项要素间的矛盾和冲突也就难以避免。

 

在这样的情形下，对法律适用奉行形式理性要求的大陆法系，迫切需要一个指向更加精确的冲突规则，特征性履行规则由此应运而生。它由立法者根据合同的分类，以直接创设特征履行地的方式确定适用的准据法，确定性一显无疑。最明显的例证就是2008年7月24日生效的《罗马条例Ⅰ》继续保留并进一步完善了特征性履行规则，并作为当事人未选择准据法时确定法律适用的主要规则，最密切联系原则成为补充规则，证明该规则的价值受到广大欧洲国家的肯定。作出这一重大修改的原因就是为了确保欧盟领域内法律适用的确定性和冲突法规则的高度可预见性。

 

当然，特征性履行规则的确定性也必然是以牺牲其灵活性为代价的。其缺陷最明显的体现在作为该项规则根基的合同分类理论在现实生活中难以持续、稳定的发挥作用。合同的内容、形式、订立方式、履行方式等均是服务经济社会发展需要的，将合同种类固化、确定是难以想象也是难以操作的，在实践中也必将阻碍经济社会前进。《罗马条例Ⅰ》相比《罗马公约》新增了对八种合同的推定规则即是对此的佐证。

 

总之，孤立、僵化的适用最密切联系原则或特征性履行规则在当代国际私法领域都是不适当的，将灵活性与确定性通过立法技术和制度安排巧妙结合，才是司法实践中需要思考的命题。

 

（二）中国法官更加倾向于确定性

 

首先，在“先规则，再个案”的中国的法学教育传统下，法官被要求遵循先“找法”，再根据法律确定的规则对个案进行分析。但在国际私法领域，由于没有明文规定应适用的具体法律内容，只规定了适用法律的规则，导致法官屡屡产生“找法的困惑”，这就决定了中国现阶段法律适用规则应偏重于确定性、可预见性。

其次，从法律适用的技术层面来看，美国绝大多数州采用普通法，同一种语言、相似的法律制度、统一的法学教育和便利的查询系统，使法官在能够很容易获得所需的外州判例及法规，并对此适用“政策定向”或“结果分析”判断是否“密切联系”；而在中国，因涉外合同法律冲突涉及多个国家，法律制度、语言、文化背景等方面均有较大差别，要求法官熟悉他国立法政策和具体内容尚且十分困难，遑论对此展开比较和分析。

 

综上，结合中国实际，在当事人未约定时，建议以特征性履行规则作为涉外合同法律适用的一般规则或主要规则，并以2007年司法解释规定的17类合同适用规则作为参考，最密切原则只能作为例外原则发挥补充作用。具体设计框架如下：

 

【一般规则】当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。（《涉外民事关系法律适用法》第41条）

 

【具体规则】针对17种具体合同的法律适用规则（参考2007年最高法院司法解释，因该解释已失效，不具有强制效力，不能在文书中进行引用），作为对特征性履行方法的细化。

 

【例外规则】或者适用其他与该合同有最密切联系的法律。（《涉外民事关系法律适用法》第41条）。

 

【特殊性规则】针对劳动合同与消费者合同的特别规则（《涉外民事关系法律适用法》第42条、43条）。

 

四、基于司法实务视角的适用流程规划

 

根据上述设计框架，从司法实务角度，对当事人未约定准据法时，本文从确定法律适用规则的流程、连接点分析方法和说理论证的完善等方面，提出以下建议。

 

（一）具体情形下的适用流程

 

从合同种类的视角，可将司法实践中的情形分为四类：

 

情形之一：属于具体规则中的合同种类，且适用特征性履行性规则没有较大争议

 

【适用流程】严格依据2007年司法解释规定的17类合同进行比照，如果不存在例外情形，就应适用具体规则明文确定的准据法。需要注意的是，引用的法条仍然是《涉外民事关系法律适用法》第41条。

 

情形之二：属于具体规则中的合同种类，但明显与特征性履行规则之外的另一国或地区有更密切联系

 

【适用流程】对“明显”的标准应从严掌握，至少应达到民事诉讼法中的“高度盖然性”程度。对此，需将最密切联系的连结点与特征性履行规则中的连结点充分比较分析，并在说理论证阶段详细说明理由。

 

情形之三：不属于具体规则、但属于特殊规则中的合同种类

 

【适用规则】应直接适用特殊规则。但值得注意的是，特殊规则的要义是为弱势群体提供最低限度的保护，应从这一原则出发，充分比较各个连结点所指向法律的保护程度。

 

情形之四：不属于具体规则、也不属于特殊规则中的合同种类

 

【适用规则】应在充分了解案情的基础上，对合同进行准确的分割，列明与合同运行全过程有关的所有连结点，并从“量”和“质”的角度对连结点展开分析，最终确定与合同最为密切的准据法。

 

（二）连结点分析方法

 

在上文中的情形2和情形4中均提到了对连结点展开分析，对此必须坚持“量质并重”。

 

——对连结点数量的充分列举。法官要列明与合同有关的所有连结点，常见的可能包括：合同签订地、合同成立地、合同谈判地、合同履行地、合同标的物所在地、以及当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业地等。以此为基础，分析该合同归于各国的连结点数量，作为分析判断的客观依据。

 

——对连结点作用的深入分析。在具体合同中，每个连结点的对合同成立并得以运转的作用是不尽相同的。法官要综合考量合同的性质（双务合同或单务合同）、合同义务的主要履行地（对特征性履行规则的类比推理）、当事人订立合同时的正当期待及合同可能产生的后果（实体价值判断）等因素，确定一个或多个作用相对重要的连结点，作为分析判断的主观依据。

 

（三）公示法官内心确信

 

法律适用过程主要运作于法官的内心，将内心确信的过程以判决书中的说理论证部分公示，不但是解决涉外合同法律适用问题的一道良方，更是当前我国法院倡导的司法公开的应有之义（注2：曾任江苏高院民二庭庭长、现任宿迁中院院长的汤小夫曾在全省法院涉外商事案件管辖培训班上提出，涉外合同裁判文书的说理应遵循“重点突出、层次分明、全面透彻、观点鲜明、逻辑严密、合法有据”等要求）。内心确信的公示步骤可以细化为以下几个方面。

 

——在充分查明事实的基础上，确认该涉外合同无法适用意思自治原则，这是适用补充性规则的前提。

 

——以合同的分割论为基础，严格区分合同的种类，简要分析双方当事人的权利义务，根据上文中的四类情形进行法律适用。对适用特征性履行具体规则的，应写明其具体对应的合同种类和相关条款，且需要说明遵循高度盖然性标准分析后，没有“更为明显的某国或某地区法律”应予以适用。对适用最密切联系原则确定准据法的，应写明“量质并重”分析该合同所有相关连结点的过程，法官根据法律法规、法理、情理等要素分析判断的结论。