泽熙法定代表人徐翔被查 行政处罚与民事赔偿的衔接

随着我国证券资产管理业务的快速发展，公募基金、私募基金等证券资产管理机构或其人员在管理进行内幕交易等违法行为的情况正越来越多地出现。近日，为人低调而神秘，股票操作却神出鬼没、精准无比的“私募一哥”徐翔就因涉嫌内幕交易而从神坛上重重摔下了！

 

“最牛私募”泽熙法定代表人徐翔被调查

 

记者从公安部获悉，泽熙投资管理有限公司法定代表人、总经理徐翔等人通过非法手段获取股市内幕信息，从事内幕交易、操纵股票交易价格，其行为涉嫌违法犯罪，近日被公安机关依法采取刑事强制措施。目前，相关案侦工作正在严格依法进行中。

 

为人一直低调神秘

 

徐翔，上海泽熙投资管理有限公司总经理。1976年出生，人称“宁波涨停板敢死队”总舵主。据报道，他目前的个人资产已经达到40亿元，而他管理的资产达数百亿元。

 

由于一直保持低调，基本不接受任何媒体的采访，徐翔对外界来说，颇显神秘。

 

1993年，还是个高中生的徐翔带着父母给的几万元本钱进入股票市场。“那个时候，宁波老百姓家里几万元很正常，而且家里就我一个小孩。”徐翔说。18岁时，徐翔放弃高考，专心投资，并得到家人首肯。

 

徐翔对股市热点的把握非常敏感，个人资产迅速累积，成为营业部高手。他回忆说，“我学习股票，看书、听券商培训、也看国外投资方法；对宏观经济，也懂一点”。

 

号称“涨停敢死队”

 

20世纪90年代后期，徐翔和几个以短线擅长的朋友被市场冠名“宁波涨停板敢死队”，投资风格彪悍，被“敢死队”选中的股票，大进大出，大起大落。这批人以银河证券宁波解放南路营业部为核心，成员20人左右。

 

2005年，徐翔从宁波迁到上海，经历2007－2008年的大牛市后，于2009年12月7日在上海成立了泽熙投资管理有限公司，注册即实收资本3000万元人民币。

 

据泽熙投资官网的自我介绍，“泽熙投资以专业、严谨的投资研究为基础，运用各种规范的金融工具为客户管理金融财富，以管理资产的可持续成长为己任，致力于成为国内资本市场上有重要影响力的、受人尊敬的资产管理公司。”

 

泽熙投资的业绩到底来源于徐翔投资手段高明，还是有内幕交易、操纵市场之嫌，市场传言纷纷，都没有足够证据支持。

 

参与多起逆市抄底

 

徐翔被认为是一个抄底型选手，参与过重庆啤酒、双汇发展和酒鬼酒的逆市抄底活动，很多突然连续涨停的股票都与他有关。而恒星科技、康得新、莱宝高科等定向增发概念股也让徐翔赚得盆满钵满。因为推荐莱宝高科、康得新、恒星科技有功，泽熙投资的三名研究员获得了宝马汽车的奖励。

 

2015年是让徐翔再次名声大噪的一年，因为泽熙投资旗下的投资组合于5月准确逃顶和7月精准抄底而备受外界推崇。而在8月中旬，大盘从4000点跌到2850点期间，泽熙投资的市值变化不大，被外界认为已经空仓。

 

此前，有媒体报道，泽熙投资的官网已经无法打开。但记者1日23时45分时登录发现，泽熙投资官方网站的首页有时能够显示，有时又不能打开。PING网络域名有反应，可能是访问太多导致瘫痪。而到2日0时过后，泽熙投资的官网已经无法打开。PING网络域名回复为“请求超时”，据某网站技术总监表示，可能是对方关闭了网站。据官网数据显示，截至今年10月30日，旗下投资产品表现都极其出色，其中，泽熙1期为323.16%；泽熙2期为160.34%；泽熙3期为382.07%；泽熙4期为209.92%；泽熙5期为180.07%；泽熙增煦定增二期为142.07%，远远跑赢沪深大盘。

 

据私募排排网的数据，截至2015年10月5日，泽熙3期和泽熙1期今年以来分别以302.57%和302.57%的收益率名列中国私募基金收益率排行榜冠亚军。（京华时报）

 

内幕交易的认定

 

徐翔被调查是因涉嫌内幕交易，但到底何为内幕交易却不是每位股民所了解的。具体内幕交易是指内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其它人员违反法律、法规的规定，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖证券或者向他人提出买卖证券建议的行为。

 

内幕交易是内幕人员利用内幕信息进行非法交易的行为，在一个完整的内幕交易行为中有三大构成要件，即内幕人员、内幕信息及利用内幕信息的行为。

 

（一）内幕人员

 

内幕主体是指内幕交易活动的主体。从我国证券法73条的叙述中可以看出，我国内幕主体包括两大类：一是证券交易内幕信息的知情人；二是非法获取内幕信息的人员。

 

我国《证券法》在第73、74条规定了内幕人员的范围。主要可以分为以下四类：

 

1、公司内幕人员。这主要包括证券法第74条所列的前四项，即发行人的董事、监事、高级管理人员；持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员；由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员。

 

2、政府机构内幕人员。这主要是指政府机构中由于其监督、管理地位而能够接触获得证券交易内幕信息的人，这主要体现在《证券法》第74条第5项的规定，即证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员。

 

3、市场内幕人员。这是指与公司没有隶属关系，但由于其业务或职业而获取有关公司内幕信息的人。《证券法》第74条第6项中规定的保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员等均属此类。

 

4、非法获取内幕交易信息的人员。这些人本身没有条件获取内幕信息，却采用不合法的方法获取内幕信息或没有法律上的根据而接受内幕信息。

 

这类主体有两个要件：一是不属于前述三类有条件或职权获得内幕信息的人员；二是他们或得内幕信息的手段是非法的，实践中主要是窃取、骗取等方式。

 

（二）内幕信息

 

内幕信息是内幕交易的存在前提，也是内幕交易的决定性因素。因此，如何确定内幕信息就成为规制内幕交易的关键所在。

 

我国《证券法》第75条第1款规定了内幕信息的概念。“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”

 

（三）利用内幕信息的行为

 

目前，世界上大多数国家均禁止内幕人员利用内幕信息进行证券交易、泄露内幕信息或建议他人进行证券买卖。

 

我国证券法第76条将该行为分成了三类：

 

1、利用内幕信息进行交易，利用内幕信息进行证券交易包括内幕人员直接利用内幕信息买卖证券的行为及借他人之名义买卖或借他人之证券户头买卖证券的行为。

 

2、泄露内幕信息

 

即是知悉内幕信息的知情人员将内幕信息告诉或传播给第三人，使其利用内幕信息进行交易或者转告给他人的行为。泄露者只要客观上实施该行为，而不强调其行为的动机。法律规定的内幕人在信息公开前负有不得交易和保密的义务，泄露内幕信息的行为侧重的是行为本身的违法性对上述法律义务的违背，因此无论故意还是过失，内幕人都应当承担相应的法律责任。

 

3、内幕人利用内幕信息建议他人买卖证券

 

指知悉内幕信息的知情人员在内幕信息的基础上，向第三人提供咨询或者推荐意见，使其进行交易的行为。这类行为特点是行为人知悉内幕信息并且在此基础上向他人提够咨询或推荐意见。行为人有理由相信他人会利用其所提供的意见进行证券交易，而且第三人确实利用内幕信息进行了交易。

 

本行为与泄露内幕信息的行为区别就在于本行为中，得到建议的人利用信息从事了证券交易行为，而后者知悉内幕信息的人并未从事证券交易。

 

行政处罚与民事赔偿的衔接

 

内幕交易丑闻会吓跑众多的投资者，会影响证券市场功能的发挥，也会给众多投资者带来损失。我们知道涉嫌内幕交易的人员会受到相应的行政处罚，但是投资者能否以此进行民事索赔呢？

 

在徐翔的案例中如果有管理人通过实施内幕交易、操纵市场等违法行为给资管账户带来了收益，而基金份额持有人既不知悉也未参与违法活动，则资管账户上由管理人违法行为带来的收益，是否会被认定为“违法所得”而予以没收？如果认为应予没收，审理、执行环节又当如何操作呢？若行政罚款令“行为人”无力承受，则存在导致后续无法进行民事赔偿的可能，罚款与赔偿责任药如何衔接呢？

 

资管产品若涉案非法所得将没收

 

如果在徐翔的案例中，最终确定上述违法行为涉及泽熙投资相关产品，那么，产品中的非法所得难逃被没收的命运。有律师表示 “应没收因违法行为而产生的全部收益，而不是仅仅没收违法管理人取得的佣金、服务费和管理费。”

 

另一位律师表示，基金持有人虽然对违法行为的发生没有过错，不对违法行为承担责任，但也不应因违法行为而获益。如果对持有人因他人违法行为而获得收益予以法律保护，将激励潜在的违法者积极伪装成善意投资人，这样即便管理人被查处，绝大部分违法收益也将得到保护，违法成本相比违法收益而言，近乎可以忽略。

 

尽管《行政处罚法》将“没收违法所得”列为行政处罚的种类之一，可能给执法中没收资管账户因管理人证券违法所获收益带来一定程度的理解障碍，但是鉴于“任何人不得因违法行为而获益”、“违法所得均应予以没收”是基本的自然正义法则，不能因这种立法缺陷导致的理解障碍，断然阻挡主要依据《证券法》所进行的执法行动。

 

追缴证券资管账户上非正当、非合法的收益，并未损害账户受益人或者所有者的合法财产权，也不违背保护投资者合法权益的宗旨。

 

如何衔接行政处罚与民事赔偿

 

但在实践中最棘手的问题当属资管账户份额持有人的不断变更。即违法行为的发生时间与查处时间往往有一个时间间隔，有的甚至长达数年。在此期间，涉案资管账户的份额持有人会发生较大变化，当时获取“违法所得”的份额持有人，可能已经通过交易或者赎回机制“扬长而去”、“溜之大吉”，而查处时的部分乃至全部份额持有人，可能系事后进入。此时，如果坚持没收账户上的“违法所得”，会面临法律理论与实务操作上的不小难题。

 

所以处理此类事宜时应充分考虑此类案件的特殊情况与证券执法面临的现实困难，赋予执法机关一定程度的自由裁量权，在没收资管账户违法所得与对违法者实施罚款、声誉罚、资格罚乃至刑事处罚之间进行务实、合理的取舍平衡，争取既有效打击证券违法又最大限度地消除不公平后果。

 

在行政处罚与民事赔偿层面，业内对此也探讨颇多。有人认为，倘若徐翔、泽熙投资罪名成立并遭遇行政处罚，后续还可能引发民事赔偿。

 

但在现有的法律框架下，有两点有待进一步完善：一是关于内幕交易和操纵股价，相应的司法解释仍然缺位，虽然内幕交易在光大证券 “8·15”案件的司法实践中有所突破，但还是欠缺司法解释。操纵股价也是如此，尚无投资者索赔的成功案例，司法解释的欠缺令维权者在司法实践中存在不确定性；二是行政处罚中的罚款与民事赔偿间的相互衔接问题。

 

我国《证券法》对内幕交易、操纵市场等交易型违法的罚款，也是以违法所得金额为基数，即处以违法所得金额一倍以上、五倍以下的罚款。“比如说，非法获利10亿元，若按顶格五倍进行处罚，就有50亿元罚金要归入国库。”但是对于索赔的投资者来说，行为人在被行政处罚后，其本身可能已无力进行赔付，这对索赔的投资者来说也存在不公平。

 

从事内幕交易的人员若不被发现就会赚的“盆满钵满”，若被发现则需要承担相应的行政处罚，可不管是发现与不被发现对于投资人来说都有些许损失，而且还是无法进行索赔。所以说为了保护投资人的利益，也为了维护证券市场的公平，我们应该向内幕交易说“NO”！