起草特许经营合同的要求与技巧

如今“特许经营”对大多数普通人而言已不再陌生，遍布身边的超市、服装、餐饮等行业中都不乏特许经营的影子。随着“达芬奇”、“7天”、“如家”、“俏江南”等品牌的特许人与受许人（俗称加盟商）纠纷不断被媒体披露，特许人与受许人都在惨痛的教训中不断成长。在起草签订特许经营合同时，双方都更加慎重。

 

（一）起草特许经营合同应考虑的因素

 

1、政策法律环境。起草特许经营合同时，应该充分注意政策法律环境对特许体系的影响。如特许权使用费的收取，按营业额的一定比例的方式较为科学合理。但是，有时控制加盟店的营业额十分困难，许多特许人采用固定金额来收取。

 

2、行业特点和竞争状况。在特许经营业务的拓展中，特许者实际上是在推销一种商品，它叫特许权。特许权这一商品也是受市场供求关系影响的。行业特点和竞争状况对合同的制订有很大的影响。如果行业本身市场大、竞争不充分，特许经营合同的门槛可以设置得高一些，取费多一些。反之，可以增加更多的优惠条件，以吸纳更多的优质加盟商，迅速抢占市场份额。

 

3、特许体系的特点。特许体系自身的定位直接决定了特许经营合同的制订。不同的行业特点决定特许体系的具体方案不同。即使同属一个行业，不同的企业也各有自己的个性。即使同一特许企业，在不同的发展阶段，其特点也会发展和变化。因此，在制订特许经营合同时，要考虑到行业的特点、企业的个性，以及企业所在的发展阶段。

 

4、被特许人的特点。被特许人的情况不同，合同的条款设计及用语也应该有所不同。因为合同是双方的事，合同应尽可能让双方觉得公平合理并乐于接受。有一些项目，被特许人的文化层次普遍不高，就应该尽量用言简意赅的文字撰写合同，以便于被特许人理解并正确执行合同。

 

（二）特许经营合同的起草要符合法律法规的特殊性规定

 

民商事合同是平等主体之间的约定，一般情况下，法律对合同内容不加干涉，合同双方当事人如何进行约定，是很自由的，合同条款只要不违反法律的强制性规定，都是有效的。但特许经营合同却不同，鉴于特许经营法律关系中，特许双方市场主体地位的实质上的差异及掌握信息的不同，我国《商业特许经营管理条例》对特许经营合同的内容有一些强制性的规定，特许经营合同的制定不能违背这些规定，否则将会给特许企业带来法律风险。

 

我国《商业特许经营管理条例》对特许经营合同的要求表现为：

 

1、特许经营合同应当包括如下条款：

 

特许人、被特许人的基本情况；特许经营的内容、期限；特许经营费用的种类、金额及其支付方式；经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；产品或者服务的促销与广告宣传；特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；特许经营合同的变更、解除和终止；违约责任；争议的解决方式以及特许人与被特许人约定的其他事项。

 

2、冷静期条款

 

特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

 

3、合同期限条款

 

在合同期限方面也专门作出了规定，即除非被特许人同意，特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年，但特许人和被特许人续签特许经营合同的，则不适用该规定。

 

特许经营合同不具备上述条款，不但具有法律风险，连备案就备不是。

 

（三）合同条款的全面性

 

上面我们已经谈到，特许经营合同是综合性合同，包括的法律关系很多，每个法律关系都要顾及到，所以，合同条款要全面，不要有遗漏。合同条款除了要具备条例规定的内容外，还要尽可能地根据企业的需要进行一些特别约定。因为条款比较多，所以，要有一定篇幅。实践中，我发现不少企业的特许经营合同只有简单几页纸，内容及不完整，仅对特许人所拥有的商标、加盟费用等加以规定，条款过于简单，根本无法函盖经营中涉及的诸多法律问题，权利义务不明晰，导致合同可操作性差。很多企业正是因为合同实用性很差，不能通过合同来防范法律风险，从而遭受无法弥补的损失。

 

一般情况下，一份内容全面的特许经营合同应当具备如下几个方面的内容：

 

1、签约背景；2、专门用语定义；3、特许人、被特许人的基本情况及双方的法律关系及对外责任的承担；4、特许经营项目；5、特许经营授权许可的内容、范围、期限、地域、性质；6、加盟店的选址、装修；7、产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；8、特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；9、培训、指导或支持的内容；10、广告宣传及市场开发；11、监督检查；12、各种特许经营费用及支付；13、保密、知识产权和限制竞争条款；14、信息披露；15、违约责任；16、合同的终止与解除；17、适用法律和纠纷的处理。

 

（四）避免格式条款的风险

 

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其特征有合同条款的不可协商性、合同双方地位的明显不平等性、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。

 

实践中，格式条款现象广泛地存在于特许经营合同之中，如果使用不慎，有可能给特许人带来重大风险，因为特许人面对的是众多的加盟商，如果一个加盟商根据合同胜诉，则其他加盟商就会效仿。因此，特许人应该对其风险给予高度重视。

 

1、特许经营合同中包含的格式条款存在如下法律风险：

 

（1）有违公平原则导致合同无效的风险

 

我国《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……此款即体现了格式条款应当遵循公平原则，公平原则是合同法的基本原则。如果提供格式条款的一方在条款中过于强调保护自身利益而忽略了合同相对方利益，导致合同双方的权利义务严重失衡，格式条款有违公平，则会导致该条款的无效。

 

因此，特许人在制订格式条款时应当公平合理地确定合同当事人之间的权利义务，尽量避免有违公平原则的条款出现。比如，有的特许经营合同约定“在任何情况下，加盟金均不退还”、“总部的培训老师及开业辅导人员出现工伤，由加盟商负责”、“加盟商应该遵守特许体系的管理制度，总部有权对特许体系的管理制度随时进行修改并不再通知加盟商”或“总部拥有对本合同的解释权”等条款，就有违公平原则，有可能会导致该条款无效。

 

（2）免责条款被撤销的风险

 

合同法第三十九条还规定，提供格式条款的一方应该采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

 

同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

 

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。该解释第九条还规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

 

特许经营合同通常包含免除或限制特许人责任的条款。对此，特许人应该履行“提示和说明”的义务。

 

首先，提示和说明应该在签订合同之前。建议在信息披露时，对特许经营合同的格式条款进行特别提示和说明；或者在签订特许经营合同之前，由特许人向被特许人提供一份“特许经营合同特别提示和说明”的文件，并经被特许人签署后，由特许人妥善保管；

 

其次，提示和说明应该采用合理方式，应该在通常情况下能够引起被特许人的注意，如采用特殊的字号、字体、颜色或者采用加下划线等方式，也可以在特别条款下方单独签字确认的方式；

 

再次，提示和说明的措施与免责条款的性质有关。免责程度越高，提示注意的措施就应该越容易引起重视。

 

第四，可以在特许经营合同中设计“特别提示条款”，如特别约定：“甲方（特许人）已经就本合同加下划线的文字向乙方（即被特许人）作了特别的提示和说明，乙方已就此特别注意并明确表示没有任何异议

 

（3）格式条款无效的风险

 

合同法第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。同时，上述司法解释第十条还规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

 

因此，特许人在设定合同条款时，应当尽量平衡己方与被特许人的权利义务，避免该种条款的出现，导致该格式条款无效。

 

（4）非格式条款优于格式条款的风险

 

合同法第四十一条规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

 

因此，如果特许人在与受许人签订合同时用了格式条款，应当注意在签订补充协议时制定的非格式条款和格式条款一致，否则法院就会利用非格式条款来否定格式条款。

 

（5）对格式条款不利解释的风险

 

合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。。因此，在特许人在制订合同格式条款时，应该避免合同条款在理解上出现歧义。

 

2、防范格式条款风险的对策

 

（1）用普通纸打印，不能在合同上打印带有特许人信息的页眉、页脚，避免给人以“格式条款”的口实

 

（2）为了避免格式条款的风险，特许人可以设计可选择条款。所谓可选择条款，是指由特许人制订特许经营合同的基本体例，在合同内容上区分必备条款和选择条款的一种合同结构。使用时，被特许人可以根据具体情况，就可选择的合同内容与特许人进一步协商，最后确定合同文本内容。使用选择性条款后，合同文本符合合同法所确立的意思自治原则，在一定程度上可以认为该合同条款不具有“格式条款”的性质，从而有效避免格式条款的风险。

 

（3）一定不要在合同上出现本合同不许做任何修改的词语及意思表示。

 

特许经营合同和其他合同不同之处就是，其他合同都是单一合同，而特许经营合同是一个合同体系，是一个合同组合。除了特许经营主合同外，还包括一些合同性、或者为签订合同服务的附属法律文件，如加盟申请表、加盟意向书、商标使用授权合同、专利使用授权合同、保证金合同、保密合同等等；有的还把某些反映特许人规章制度的文件、手册及反映产品技术规格的文件作为合同的附件，也构成合同的一部分。由于合同内容很多，要尽可能多地把合同中能够拿出来单独规定的单独规定。这样做的好处在于方面合同的修改与完善。