六个核桃涉嫌虚假广告 新广告法下虚假广告的认定与思考

“经常用脑，多喝六个核桃”这句广告语可以用耳熟能详来形容，可是在新《广告法》实施后，职业打假人便盯上了这补脑的“六个核桃”，该产品只不过是诸多“引人误解”类的虚假广告中的一个案例而已，我们不得不思考如何认定和处理那些禁而不止的虚假电视广告。

 

标签广告标准虚假内容

 

职业打假人刘殿林再次盯上了“六个核桃”。

 

2015年8月28日，他将六个核桃厂商——河北养元智汇饮品股份有限公司(以下简称“六个核桃”)告上了法庭。

 

之所以要告六个核桃，是因为新广告法有一条规定：“以虚假或者引人误解的内容欺骗消费者误导消费者”的行为属于虚假广告。

 

早在2014年，刘殿林就认为六个核桃的电视广告有误导消费者之嫌。这名民间职业打假人曾先后以食品中不得添加药品、凉茶中违法添加中药为由将十三香及多家凉茶等生产企业告上法庭。

 

截至2015年8月，国家广电总局通报了84条违法虚假广告典型案例。根据中国商业联合会媒体购物专业委员会(以下简称“媒购委”)的统计，自今年“3·15”后，我国共96个频道60家电视台涉嫌虚假广告宣传。国家食品药品监督管理局9月10日发布的通报显示，包括“舒筋活络丸”在内的十种药品生产企业在电视广播上宣传虚假广告。

 

有研究者认为，由于电视台本身附带的行政级别以及其被赋予的新闻监督权，使得工商部门在对其虚假广告行为的查处上存在退让和宽容问题。

 

南方周末也注意到，作为全国首例电视台虚假广告入罪案例，最终还是不了了之。新广告法能否遏制虚假电视广告的传播？包括打假人在内的民众和专家学者对此仍有忧虑。

 

“六个核桃”涉嫌虚假广告？

 

2015年9月6日，由中国消费者权益保护法学会研究会和中国技术监督情报协会举办的座谈会上，与会人员对“六个核桃”虚假广告事件做了专门讨论。

 

中国政法大学副教授孙颖在座谈会上表示，从六个核桃饮料本身的包装上来看，只标注了是植物蛋白饮料，“广告词明显暗示这个饮料核桃多”。

 

 “虽然没有直接宣传核桃具有补脑的功效，但(通过广告或标识)已经足以让消费者自己去联想，其实是一种巧妙的误导，进而让消费者产生误解。”孙颖说。

 

遗憾的是，作为新广告法的增加条款，第二十八条并没有明确对“引人误解”的虚假广告进行界定，也未有企业因为新广告法对虚假广告“引人误解”表述规定而受到处罚。

 

“六个核桃”因此成为该“引人误解”标准争议的首例。孙颖提到，应该对“引人误解”进行细化规定，列举案例和具体情形给司法部门作参考。“如果‘六个核桃’这个案子真的判了，把它认定为一个虚假广告，那对目前的行政执法就是一个有力支撑，很多原来打擦边球的广告就被纳入到虚假广告的范围，对发布虚假广告的企业或机构也有一个警示作用。”

 

作为“六个核桃”的生产者，河北养元智汇饮品有限股份公司有关负责人刘亚鹏在接受南方周末采访时提到，“没有明确的判断标准或者实验结果有这样一个证明核桃有健脑的功效。但是我们也从来没有说过我们有健脑的功效。”

 

对于南方周末提出的广告是否会让消费者对此产生误解，该负责人表示，“我们做的是蛋白质植物饮料，做的是一种口感，消费者的广泛购买是对我们产品的认可。”

 

在上述座谈会上，六个核桃厂方并未参会。该公司刘亚鹏向南方周末表示，“当时公司领导人都在国外，负责新闻宣传的发言人也刚好出差。”

 

2015年8月28日，北京市顺义区人民法院正式受理了此案。

 

刘亚鹏亦向南方周末透露，“六个核桃”目前正与河北某大学合作开展人体生物实验，但当南方周末问及此举是否针对六个核桃遭举报而进行的实验时，刘没有直接回应。

 

刘殿林告诉南方周末，目前该案正在调查审理阶段，而职业打假人王海也就此向国家工商总局邮寄了举报材料。

 

新广告法下虚假广告的认定与思考

 

旧广告法下，虚假广告的认定标准不够明确，仅体现在总则中的原则性规定第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，而对于属于虚假广告的具体情形并未在分则中明确。

 

本次修法，不但完善了总则中的原则性规定，还增加了第二十八条虚假广告情形的具体规定，可谓立法的一大进步。但仍存在亟待厘清的问题。

 

第一，旧广告法中，构成虚假广告是需要同时具备“含有虚假的内容”和“欺骗和误导消费者”两个要件，还是需要“含有虚假的内容”以至于达到“误导消费者”的程度呢？也就是说，这二者之间是并列关系，还是递进关系？假设广告内容真实不含虚假内容，但引起了“欺骗和误导消费者”的后果，算不算虚假广告？

 

广告的灵魂在于创意，失去了适度的夸张，广告也就没有存在的意义。那么，对于“含有虚假的内容”，但不至于引起“欺骗和误导消费者”的后果，是否算虚假广告呢？这些问题并没有在旧广告法中予以明确。

 

在新广告法中，修改之后的第四条，仍旧没有明确该构成要件之间的关系：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，上述问题依旧存在。

 

第二，新广告法在第二十八条中规定了虚假广告的具体情形：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

 

根据上述第(二)款，构成虚假广告需同时具备两个要件，即“商品的性能、功能……等信息与实际情况不符”，并且“对购买行为有实质性影响的”。“对购买行为有实质性影响的”一定是对消费者造成了欺骗、误导的。因此，从分则的具体规定来反推，立法者很可能是认为虚假广告的构成要件需两者兼具，既要有“虚假或者引人误解的内容”，也要有“欺骗、误导消费者”的可能性后果。

 

站在保护消费者角度思考问题

 

尽管对法条的理解有种种疑问，但是在实践中对虚假广告的认定需要考虑以下要点：

 

首先，从立法本意来考虑，我们在判断一则广告是否为虚假广告时，需时刻站在保护消费者的角度。对于“欺骗和误导消费者”的后果，应理解为不需要一定造成消费者被欺骗和误导的事实，而是有这种可能性即可。

 

其次，根据新广告法第二十八条，认定是否构成“对购买行为有实质性影响”这一要件时，需注意是否属于“实质性”影响。假设某网站在一场商业演出宣传中，称王菲演唱会由某个合唱团伴唱，而事实是王菲主场、但伴唱合唱团A换成了B，这一信息的变更，并不能对粉丝等相关受众购买王菲演唱会门票造成“实质性”影响，不能因此认定该广告为虚假广告。相反，如果该王菲实际上是不知名的同名歌手王菲，那么该信息系对相关受众的购买行为有“实质性”影响的信息，很可能构成虚假广告。

 

再次，以极为夸张的艺术方式展现、但并不会造成一般理性人误解的广告不应当被认为是虚假广告。比如为了展现一个醒神的糖，广告中的人物吃了一口就立刻跳高到十几米，这显然是具有正常生活经验的理性消费者不会相信的效果，因此不应被认定为虚假广告。

 

最后，情感性表达不应被视为虚假广告。比如，“喝一杯××牌咖啡，保证让你爱上”“有了××复读机，妈妈再也不用担心我的学业了”“××花店，世界上最美的花店”，这些均是表达愿景的、适度夸大化的情感表达，一个具有日常生活经验的理性消费者并不会真的相信或较真儿这种情感表达。

 

罚则更细更严有利于维护市场秩序

 

对比新旧广告法，虚假广告的责任有以下变化：第一，对于发布虚假广告的广告主和明知应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的广告经营者、广告发布者在罚款方面的处罚，由原来的处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，变为了处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。对于广告费用无法计算或者明显偏低的情况，新增处二十万元以上一百万元以下罚款的规定；另外新增了“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的”的法律后果，即，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照等相关资质。

 

第二，新增对广告经营者、广告发布者的先行赔偿责任和连带责任规定。即如果广告经营者、广告发布者不能提供其发布虚假广告的广告主真实名称、地址和有效联系方式，需对消费者先行赔偿。并且，对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，要承担连带责任；对于上述虚假广告以外的造成消费者损害的虚假广告，广告经营者、广告发布者和广告代言人在明知或应知的情况下要承担连带责任。

 

新广告法修改了大量条文，增加了诸多更为明细的准则，将一些实践中已较为成熟的做法上升到法律层面，必将在更好地维护市场秩序、保护消费者利益、促进行业健康发展方面起到巨大作用。